Libertad de información, «fake news» y secreto profesional

No cabe duda que la libertad de información, en cuanto transmisión de manera veraz de hechos noticiables, de interés general y relevancia pública, constituye una pieza esencial en la configuración del Estado democrático, garantizando la formación de una opinión pública libre y la realización del pluralismo como principio básico de convivencia.

Así se viene entendiendo en nuestro país tras la aprobación de la vigente Constitución en 1978 y, concretamente, desde uno de los principales precedentes del Tribunal Constitucional en esta materia, el representado por la Sentencia 6/1981, en donde quedó claro que esta libertad y, más en general, la libertad de expresión, es un elemento esencial para la configuración de una opinión pública libre y, como tal, instrumento de garantía del pluralismo político. En fin, el ejercicio pleno de dicha libertad es una condición necesaria para el propio mantenimiento de una sociedad democrática.

Sin embargo, no es nada fácil alcanzar un régimen de opinión plenamente libre, pues los peligros que lo acechan son múltiples, desde la manipulación dolosa de las noticias por parte de los informadores, hasta la monopolización de las distintas agencias de noticias a nivel mundial. No es extraordinario que aquéllos, en el marco de los mass media, realicen una selección de la información en función de intereses comerciales, más que del interés general que aquella pueda tener.

Muchas noticias e informaciones, que podrían enriquecer a los ciudadanos y que les serviría para adoptar una visión crítica respecto los verdaderos problemas de interés social, son sacrificadas en favor de otras que en nada contribuyen a la formación de la siempre necesaria opinión pública sobre asuntos de interés general. Y, desde luego, no se puede ignorar que las grandes multinacionales de noticias están dominadas por unos pocos que, en función de sus propios intereses económicos y políticos, las seleccionan y difunden, muchas veces con fines espurios.

Todos estos obstáculos dificultan el adecuado desarrollo de un debate público en una atmósfera de libertad, en el que tienen una alta responsabilidad los medios de comunicación social, que no se limitan ya a los tradicionales medios de la prensa escrita, la radio y la televisión, sino que hoy suman las numerosas redes sociales, con intereses particulares, como es el caso de facebook, youTube, whatsApp, instagram, twitter, etc., y aquí es precisamente donde se produce actualmente la mayor preocupación para el adecuado desarrollo de la libertad de información veraz, a la que se refiere nuestra Constitución, y ello por la cada vez mayor proliferación de fake news (noticias falsas).

«FAKE NEWS»

Las fake news constituyen un auténtico peligro para la libertad de información, pues distorsionan la realidad, y más que informar desinforman, pretendiendo de alguna manera influir a la sociedad, a sus ciudadanos, en un determinado sentido, es decir, se crea el efecto contrario al perseguido por aquella libertad, que no es otro sino el de la configuración de una opinión pública libre.

Es comprensible, pues, la preocupación que desde hace tiempo provoca este fenómeno, una de cuyas últimas manifestaciones ha sido la creación de una Comisión Permanente contra la desinformación, a la que se ha denominado popularmente «ministerio de la verdad», cuyo funcionamiento y modo de actuación se desarrolla en el anexo II de la Orden PCM/1030/2020, de 30 de octubre, por la que se publica el procedimiento de actuación contra la desinformación aprobado por el Consejo de Seguridad Nacional (BOE de 5-11-2020).

A  nivel europeo se comparte también la misma preocupación por las fake news, por la desinformación, especialmente a través de las plataformas de medios sociales, que persiguen influir en la sociedad, en forma interesada, desvirtuando así la esencia de la libertad de información. Para ello, la propia Orden de 30-10-2020, recuerda cómo la Comisión Europea y el Servicio Europeo de Acción Exterior (SEAE) han establecido un Plan de Acción para la lucha contra la desinformación, presentado y aprobado en el Consejo Europeo de los días 13 y 14 de diciembre de 2018, cuyos objetivos principales son el desarrollo de capacidades en el seno de la Unión, y fortalecer la cooperación entre sus Estados miembros, incluyendo un paquete de medidas destinado a hacer frente a la desinformación durante los procesos electorales europeos, así como los nacionales y locales que se celebraron en los Estados Miembros en 2019.

A pesar de las críticas recibidas, desde ciertos sectores de la prensa y ciertos partidos políticos, lo cierto es que la orden se limita a establecer los instrumentos necesarios para participar en los mecanismos que la Unión Europea ha puesto a disposición de los Estamos miembros, reforzándose las capacidades de respuestas coordinadas y conjuntas a las campañas de desinformación, incrementando así el intercambio de información con los órganos y organismos con competencias en esta materia, a través de la creada Comisión Permanente contra la desinformación.

No se trata de que desde dicho organismo se pretenda configurar una única verdad, lo cual es evidente que, en un sistema plural como el nuestro, y como el vigente en el contexto europeo, es palmariamente inconcebible, sino de articular un mecanismo, en la línea de las acciones llevadas a cabo ya en la Unión Europea, para combatir esas fake news, que tanto daño hacen a la democracia, porque pueden llegar a pervertir el propio sistema electoral y, en general, para fortalecer el ejercicio de la libertad de información veraz, única que puede permitir el deseado enriquecimiento de la democracia, salvaguardándola, en el marco de una sociedad plural, con distintas concepciones ético-sociales y criterios morales, diferentes inquietudes filosóficas, sociales y culturales, que no se pueden negar.

Por tanto, creo que las críticas recibidas por la creación de la referida Comisión Permanente contra la desinformación son injustificadas, críticas que más bien deben ir dirigidas frente a ese fenómeno inquietante de las fake news, ofreciendo propuestas para combatir este fenómeno tan perturbador, y no para combatir los mecanismos que, precisamente, lo que pretenden es proteger el ejercicio de la libertad de información frente a las noticias falsas deliberadamente difundidas con fines de manipulación de la opinión pública.

En fin, todas aquellas acciones que tengan como fin la protección y robustecimiento de la libertad de información y la lucha contra las fake news y las campañas de desinformación, han de ser bienvenidas.

Y, precisamente, una de las instituciones que garantizan y protegen el legítimo ejercicio de este derecho fundamental es el secreto profesional, al que me refiero a continuación.

EL SECRETO PROFESIONAL EN EL ÁMBITO DE LA INFORMACIÓN

Ante todo hay que dejar claro que el secreto profesional representa una garantía para el adecuado ejercicio del derecho a la libertad de información. Incluso, podría decirse que forma parte del propio derecho fundamental.

Y en cuanto al significado de la veracidad en el ejercicio de la libertad de información, es evidente que se debe entender en el sentido de cumplimiento por el informador del deber de diligencia en la comprobación de la información que proporciona, no en el sentido de que sólo se pueda informar sobre hechos objetivamente veraces. El Juez Brenann ya advertía en el caso del New York Times vs. Sullivan (1964) que “los errores de hechos son inevitables en un debate libre”.

Con razón se ha rechazado en la doctrina la exigencia de una veracidad total y objetiva como presupuesto del ejercicio legítimo de la libertad de información, aunque expresando al mismo tiempo la necesidad de que se realicen las comprobaciones necesarias para establecer la veracidad de la información. No se trata, evidentemente, de que sólo sean noticia los hechos objetivamente ciertos, sino del cumplimiento de un deber de comprobación, que ha de formar parte del deber de diligencia que los profesionales de la información, e incluso no profesionales pero que difunden noticias en las plataformas de medios sociales, deben cumplir. Es evidente que no se puede exigir una demostración exacta de que lo que se dice es verdad, porque si así se hiciera se estaría coartando exageradamente el ejercicio de la libertad de información, pero sí que se usen fuentes fiables, y que el informante haya hecho todo lo posible por averiguar la verdad antes de difundirla. Una verdad, pues, razonable y diligentemente investigada.

El Tribunal Constitucional ha seguido este criterio. Por ejemplo, la Sentencia 6/1988 afirmaba que la veracidad de la información no priva de protección a las “informaciones que puedan resultar erróneas o, sencillamente, no probadas en juicio”. Por el contrario, añadía la Sentencia, este requisito impone un “deber de diligencia del informador”, a quien se le puede y debe exigir que dé a publicidad noticias previamente contrastadas con datos objetivos.

Y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 3 de junio de 1988 rechazó el enjuiciamiento ex post de la veracidad, realizándolo ex ante, es decir, en el momento en el que el autor ejercita su derecho fundamental, bastando, pues, el cumplimiento del deber de comprobación de la veracidad de lo que se difunde, aunque, posteriormente, ex post, resulte que la noticia difundida no es veraz, incluso resulte ser falsa.

Ciertamente, siempre existirá el riesgo de que la información difundida no sea del todo exacta, como consecuencia de ulteriores investigaciones, que no se llegue a probar nada, o incluso que resulte finalmente falsa. Pero, en cuanto a las inexactitudes, debe regir como regla general su irrelevancia, pues lo importante es que la noticia sea sustancialmente veraz, y en cuanto a que no se llegue a saber si es verdad o su posible falsedad, lo decisivo para dar por cumplido el requisito de la veracidad, insisto, es la actitud de diligencia y responsabilidad que fundan el convencimiento del informante sobre la verdad de lo que informa.

En España., el artículo 20.1 d) CE establece expresamente una reserva de ley para la regulación del secreto profesional, aunque lo cierto es que hasta el momento este mandato del constituyente no se ha cumplido.

De todos modos, su aplicación directa se deriva del artículo 53.1 CE, por cuanto que el secreto profesional forma parte del “contenido esencial” de las libertades de expresión e información”, y éstas, como todos los derechos fundamentales, no requieren el intermedio de una ley para su aplicabilidad directa.

Incluso, se ha puesto en duda la necesidad de la regulación legal del secreto profesional, en especial por parte de los profesionales de la información, básicamente por el temor, ciertamente razonable, a que la futura ley sobre el secreto profesional sea una ley contra el secreto profesional.

De todos modos, no se puede negar que existe cierta confusión sobre la materia del secreto profesional, que exige una aclaración sobre su naturaleza, significado y alcance, de manera que el profesional de la información pueda desarrollar su labor con mayor seguridad.

En cualquier caso, de desarrollarse esa hipotética futura ley, ésta no podría ser nunca una “ley contra el secreto profesional”, pues si así fuera sería palmariamente inconstitucional.

Además, insisto, el secreto profesional no se debe configurar como límite a la libertad de expresión sino, al contrario, como garantía de su adecuado ejercicio.

A diferencia de lo que ocurre en los casos de los médicos, abogados y sacerdotes, en los que, principalmente, se protege el derecho a la intimidad de las personas que a ellos acuden, y que lo hacen con la confianza de que aquéllos no van a divulgar los aspectos de la vida privada que se les comunique para el desempeño de sus funciones, en el secreto profesional de los informadores se protege la libertad de expresión e información.

Este último es el interés protegido y se protege desde el momento en que permite guardar silencio sobre las fuentes de su información.

El profesional de la información recibe la información para publicarla, no para mantenerla oculta, como en el caso de aquellos otros profesionales.

Ahora bien, lo que sí puede mantener oculta es la propia fuente, y este silencio es necesario en muchas ocasiones para facilitar noticias de interés público.

De lo contrario, las fuentes de la información disminuirían notablemente ante el temor de ser descubiertas, reduciéndose paralelamente las posibilidades de poner en conocimiento del público noticias de interés general que contribuyen a la formación de opinión pública.

Por ello, el secreto profesional de los informadores protege la libertad de información y, secundariamente, como necesaria consecuencia, la reserva sobre sus fuentes.

A mi juicio, pues, no es la relación de confianza entre el informador y la fuente, lo que se protege mediante el secreto profesional, punto de vista que se siguió, sin embargo, por el Tribunal Constitucional alemán en su Sentencia de 28-11-1973, en la que, después de afirmar que la libertad de prensa comprende el derecho al secreto profesional, declaraba que lo que se protege con este último derecho es la relación de confianza entre la prensa y los informadores privados.

El parágrafo 53, párr. 1º, nº 5, de la StPO, según la redacción que le dio la Ley federal de 25 de julio de 1975, reguladora del derecho al secreto profesional, garantiza el derecho a negarse a declarar sólo “con relación a la persona del autor, remitente o garante de la información contenida en colaboraciones y documentos, así como en lo referente a informaciones suministradas en atención a su actividad, en la medida en que se trate de colaboraciones, documentos o informaciones para la redacción”.

Con esta disposición, según la jurisprudencia del BVerfG (Tribunal Constitucional alemán), se pretende proteger la relación de confianza entre la prensa y la radio-televisión, por un lado, e informantes privados por otro, entendiendo que forma parte del ámbito de protección de las libertades de prensa y radiodifusión del art. 5 de la Ley fundamental de Bonn (GG).

Sobre la base de este punto de vista, el Tribunal Supremo alemán (BGH) ha entendido que en el caso del derecho a negarse a declarar de la prensa y los medios audiovisuales, no existe aquella relación de confianza tratándose de hechos delictivos. Así, en un auto de 28 de diciembre de 1978, relativo a un triple asesinato y otros hechos delictivos, el Tribunal Supremo sostuvo que los materiales elaborados por un redactor de la revista Spiegel no quedaban abarcados por el derecho a negarse a declarar (BGHSt 28, 240 y ss.).

Por tanto, sobre la base de esta concepción del secreto profesional basada en la relación de confianza prensa/informante, que necesariamente requiere un informante o fuente, es comprensible que se venga rechazando el secreto o derecho a no declarar, en el caso de la incautación de materiales de prueba en un proceso penal.

Así, en el marco de la ponderación de los bienes jurídicos en conflicto, que es el instrumento razonable que permite su solución, utilizado en la jurisprudencia alemana a partir del famoso caso Lüth (Sentencia de 15-1-1958; BVERFGE 7, 198 y ss.), se atribuye al interés en la persecución penal efectiva un alto valor, de manera que las libertades de prensa y radiodifusión, según la jurisprudencia alemana, no deben ser interpretadas exclusivamente desde el punto de vista de los medios de comunicación y no deben entenderse como privilegio global de toda actuación destinada a la recopilación y difusión de noticias.

En caso de entrar en conflicto con otros intereses de peso del Estado democrático de derecho o del ciudadano amenazados con pena, estos últimos no pueden ser simplemente relegados.

En conclusión, la incautación de material de prueba no es contraria a la ley fundamental.

Por tanto, se considera lícita la incautación o secuestro judicial del material informativo y la correlativa exclusión del secreto o derecho a no declarar, cuando existe un interés en la persecución de algún delito, algo que puede ser discutible, al menos cuando no se da la necesaria proporcionalidad entre el resultado que la limitación del secreto persigue (la persecución penal) y la limitación a las libertades de expresión e información, dado el carácter constitutivo de estas libertades en un Estado democrático de derecho.

Por ejemplo, podría entenderse la limitación del secreto profesional en un caso de asesinato, o en un caso en el que la vida de una persona o su integridad corrieran un grave peligro, pero no cuando se trata de unos simples desórdenes públicos.

A mi juicio, los profesionales de la información no deben estar sometidos continuamente a los comunicados de los tribunales o jueces, emplazándolos a su comparecencia y empleándolos en la investigación de los procedimientos penales.

Además, en muchos casos, lo que el profesional puede aportar a esa investigación ya lo ha publicado, y en cuanto a la revelación de las fuentes choca con el secreto profesional, al menos en los casos en que éste pueda admitirse.

En un sentido amplio, se puede afirmar que el secreto profesional del informador significa la exención de declarar ante los tribunales sobre sus fuentes o de aportar cualquier documento que le haya servido para elaborar la información.

Ante los tribunales, porque es el supuesto más común, pero el secreto puede entenderse aplicable ante cualesquiera personas u organismos (por ejemplo, ante una comisión de investigación del Parlamento), es decir, tiene un carácter orga omnes.

Evidentemente, tal dispensa de declarar del periodista va acompañada de la exclusión de la responsabilidad penal por desobediencia, o cualquier otro delito relacionado con su falta de colaboración con quien le requiere para que declare. Es decir, del silencio o de la falta de colaboración del periodista que se acoge al secreto profesional, no se puede hacer derivar ninguna consecuencia negativa en su contra.

En estrecha relación con este derecho a no declarar, en definitiva a guardar silencio, se encuentran las prohibiciones de registro e incautación, pues de poco servirá aquél si los jueces pudieran incautar libremente el material de los profesionales de la información.

Es decir, la dispensa de declarar que deriva del secreto profesional no sólo ha de comprender el derecho a guardar silencio, sino también la no aportación de documentos o material utilizado para la información.

En España, el apartado cinco del art. 20 CE sólo permite el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información, previa resolución judicial, y el apartado segundo del art. 18 CE prohíbe el registro sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

Pero, a mi juicio, si no se quiere desnaturalizar el secreto profesional, la resolución judicial, ordenando un registro y/o secuestro, sólo es concebible en los casos en los que el propio medio o alguno de sus profesionales aparezca como presunto responsable de algún delito grave, cesando entonces su derecho al secreto profesional, aunque no, claro está, su derecho a no declarar contra sí mismo que, como investigados, les correspondería (art. 24.2 CE).

Ello es así porque, precisamente, el derecho del profesional a negarse a desvelar sus fuentes, la identidad de la persona o personas que le ha proporcionado los datos de la información difundida, o a aportar documentos, sólo es ejercitable, como ocurre con los demás profesionales (abogados, médicos, etc.), cuando es citado en calidad de testigo, no cuando aparece como responsable, él mismo, de algún delito.

Es decir, si un juez llama a un periodista para que declare como testigo, ordenándole que revele la identidad de su fuente, es evidente que podrá negarse a ello, acogiéndose al secreto profesional que le reconoce la Constitución.

Pero el secreto no puede cubrir al periodista que tiene conocimiento de la comisión de un delito y no lo denuncia, aunque ello apenas tiene consecuencias legales, más allá de la multa que prevé que el art. 259 LECrim. al referirse al incumplimiento de la obligación de denunciar, o que tiene información sobre un hecho delictivo que se va a producir, pues en tal caso viene obligado por el Código penal, bien a impedirlo, si es posible, bien a acudir a la autoridad o a sus agentes para que lo impidan (artículo 450). Tampoco puede acogerse al secreto, impidiendo una investigación sobre una posible filtración que suponga un delito de revelación de actuaciones procesales declaradas secretas, castigado en el artículo 466 del Código Penal. Y, por supuesto, tampoco le puede eximir al periodista de la necesidad de probar, en su caso, la veracidad de su información.

Por tanto, si el informador es citado ante un tribunal como responsable de la información, en la que, por ejemplo, se responsabiliza a una persona de determinados hechos delictivos, no podrá alegar aquél el secreto profesional cuando se le pregunte en el procedimiento que se pueda seguir por delito de injurias o calumnia, acerca de su veracidad o sobre la credibilidad de la fuente de información.

Otra cosa es que el profesional, cuando no ha recibido la información de fuentes desvelables, como una agencia de noticias, un organismo o incluso la propia policía, sino de otras fuentes cuyo anonimato quiere conservar, no desee revelarla, encontrándose entonces ante el difícil dilema de que sin revelar la fuente no podrá probar su veracidad o, al menos, la credibilidad de la fuente de información y, por consiguiente, correrá el riesgo de sufrir una condena penal. Y si la revela podrá  librarse de ésta pero perderá dicha fuente de información.

Pero en tal conflicto que se le puede llegar a plantear al informador, nada tiene que ver el secreto profesional, y sólo él podrá decidir, llegado el caso, si mantiene en secreto su fuente y se arriesga a una condena, o si la revela para librarse de la misma, pudiendo perder entonces la fuente de información.

De todos modos, en muchos casos el profesional, sin necesidad de revelar la fuente, podrá demostrar la credibilidad de la noticia con otros datos que prueben su diligencia y lo eximan de responsabilidad; datos que, por lo general, habrá recopilado antes de su difusión, ante la eventualidad de ser llamado a declarar, durante la investigación realizada.

CONCLUSIONES

El periodismo de investigación tiene una extraordinaria importancia como medio de control de los poderes públicos, y se debe fomentar su desarrollo.

Todas aquellas acciones que tengan como fin la protección y robustecimiento de la libertad de información y la lucha contra las fake news y las campañas de desinformación, han de ser bienvenidas.

El respeto del secreto profesional y la prohibición de registro y secuestro, constituyen la mínima garantía para que ese periodismo sea posible.

Si se utiliza al periodista, sin su consentimiento, para descubrir la fuente, incautándosele, por ejemplo, documentos, o interceptándosele sus comunicaciones, en contra de su voluntad, se estará vulnerando el secreto profesional.

Pero si un periodista, por ejemplo, en un artículo publicado en su periódico, atribuye a una determinada persona la comisión de un delito, responsabilizándose él de la información, es muy probable que, al poco tiempo, sea llamado por el Juez a declarar en el procedimiento penal que se abra al respecto, pero no como testigo, sino como responsable de la información, cuyo contenido mismo – imputar a otro un hecho delictivo – puede constituir un delito, y entonces no se podrá escudar en el secreto profesional para no revelar la fuente, y si lo hace correrá el riesgo de una condena.

Naturalmente, el periodista no está obligado a demostrar la verdad plena y objetiva de su información, pero sí a exponer, especialmente cuando la misma afecta a derechos fundamentales de otras personas, las razones que le llevaron a su publicación y que acrediten que cumplió con su deber de diligencia en la búsqueda de la verdad sobre lo que informa, aunque luego se demuestre lo contrario. Pero si los hechos que publicó resulta que se los oyó decir a una persona a quien no conocía, pero que de todos modos le inspiró confianza, parece claro que no  habrá cumplido con aquel deber de diligencia.

En 2018 hubo un caso muy comentado y criticado en la prensa. La policía requisó, por orden judicial, e incluso con apoyo del Fiscal, los teléfonos móviles y los ordenadores de dos periodistas redactores del Diario Mallorca y de Europa Press, en el marco de una investigación por una presunta trama de corrupción en torno a un empresario del ocio nocturno de esa ciudad. Ello fue muy criticado en el ámbito de la profesión periodística, e incluso por juristas, que consideraron que le medida suponía una vulneración del secreto profesional.

Pues bien, es evidente que en el caso planteado los periodistas estaban imputando a una persona alguna modalidad delictiva relacionada con la corrupción y que, por tanto, la propia actuación de aquéllos podría ser constitutiva de delito si no se llegara a probar la veracidad de la información (delito de calumnia: arts. 205 y 206 CP).

Por tanto, en un caso como el referido los periodistas deben probar la veracidad de su información, aunque ello suponga renunciar al secreto profesional, proporcionando a las autoridades de la persecución, si son requeridos para ello, cuanto material y documentos tuvieran a su disposición en relación a la información. De no hacerlo voluntariamente, por seguir aquéllos acogiéndose al secreto profesional, acaso para salvaguardar la fuente, es claro, a mi juicio, que la actuación de la policía, previo mandato judicial, será perfectamente legítima, pudiendo incluso ser condenados los periodistas por delito de calumnias si no se llega a acreditar el deber de diligencia en la comprobación sobre lo que se informa, que todo periodista debe cumplir a la hora de informar, en especial, insisto, cuando ello afecta a derechos fundamentales de otras personas.

De lo contrario, se corre el riesgo de facilitar la propagación de las fake news, que tanto daño hacen a la libertad de información veraz y, por tanto, al propio sistema democrático, pudiendo llegar a utilizarse las mentiras en la información como un negocio, y se estaría actuando, además, contra el derecho a “recibir información veraz”, que también proclama la Constitución española en su art. 20.1 d), por más que este derecho no se pueda concretar en un derecho subjetivo del ciudadano y no sea directamente accionable, pero no cabe duda que con él se ha pretendido reforzar aún más la dimensión institucional de la libertad de información veraz.

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