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Cartas desde Londres: Operaciones de M&A, seguros de W&I y tribunales ingleses (II)

Cartas desde Londres: Operaciones de M&A, seguros de W&I y tribunales ingleses (II)
Josep Gálvez, el autor de esta columna, continúa con esta segunda columna con la temática de las operaciones de fusiones y adquisiciones, seguros de garantía e indemnización y los tribunales ingleses.
16/2/2021 06:48
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Actualizado: 23/2/2021 12:26
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Como señalábamos en el anterior capítulo, la pandemia de COVID-19 está generando una notable reducción de los precios de venta en el mercado de M&A (fusiones y adquisiciones) británico, lo que supone excelentes oportunidades para aquellos interesados en la adquisición de compañías.

No obstante, como es sabido, estas compras de empresas con dificultades (“distressed M&A”) son muy diferentes a la adquisición de negocios en un proceso ordinario.

Obviamente, el principal problema es que implican negocios que están sufriendo pérdidas sustanciales y, por tanto, los vendedores no suelen estar dispuestos a ofrecer el mismo régimen de protección al comprador, por ejemplo mediante la retención de una parte del precio, el establecimiento de fianzas u otras garantías.

Sin embargo, en el Reino Unido el sector del seguro de W&I (“warranty & indemnity”), del que hablábamos la semana pasada, ofrece actualmente una garantía adicional mediante sus pólizas de garantías sintéticas (“synthetic warranties”).

Estas nuevas garantías se unen a la póliza de seguro ordinario de W&I, permitiendo superar la reticencia del vendedor a ofrecer el régimen usual de manifestaciones y garantías que tendríamos en un proceso de M&A común.

Aunque evidentemente, este régimen adicional de garantías sintéticas -que son las que ofrece la entidad aseguradora- supone un importante incremento de las primas, llegando incluso al doble de lo habitual, dado que puede haber un aumento significativo del riesgo para el comprador.

Parece que, a la vista de las circunstancias actuales, el paquete de garantías sintéticas es un producto que ha llegado para quedarse en el Reino Unido, especialmente mientras dure la pandemia y sobre todo sus efectos en la economía.

CASOS RECIENTES DE M&A RESUELTOS POR LOS TRIBUNALES INGLESES

En cualquier caso, los tribunales ingleses son conocidos internacionalmente por su gran experiencia en litigios derivados de operaciones de M&A, centradas en todo tipo de reclamaciones del comprador por incumplimiento de manifestaciones y garantías o por desacuerdos en el ajuste del precio, entre otros motivos.

Por tanto, es de prever que, atendida la situación de pandemia y al mayor número de transacciones en estas circunstancias, la incidencia de estos casos ante los tribunales londinenses seguirá aumentando durante los próximos años, sin perjuicio de que muchas de estas operaciones, aunque contienen cláusulas de sumisión al derecho inglés, se dirimen mediante arbitraje.

Veamos algunos casos significativos ante la jurisdicción de Inglaterra y Gales:

Starbev Gp Ltd v Interbrew Central European Holdings BV [2014] EWHC 1311 (Comm)

Aunque algo complejo, el caso Starbev y Interbrew es un excelente ejemplo de conflicto derivado de la determinación futura del precio de compraventa.

El asunto es esencialmente el siguiente: Starbev, un vehículo de inversión creado por la firma de “private equity”, CVC Capital Partners, tiene interés en comprar el negocio cervecero en Europa a Interbrew, sociedad que a su vez es filial de la importante Anheuser Busch InBev.

No obstante, el precio para la venta no se ajusta a las expectativas de Interbrew ni tampoco a la valoración de la empresa por Starbev.

Aun así, como sucede en muchas ocasiones, las partes tienen mucho interés en completar la operación, por lo que establecen un pacto.

Este acuerdo consiste en lo siguiente: además del precio inicial de compraventa, los vendedores tendrán derecho a una parte del beneficio que obtenga Starbev en la reventa de Interbrew cuando esta se produzca en una fecha futura y aún no especificada.

Cabe precisar, no obstante, que el acuerdo en si era mucho más complejo dado que el beneficio que los antiguos propietarios de Interbrew tenían derecho a percibir por la reventa se basaba en una serie de contingencias que, en esencia, comportaban que, cuanto antes se produjera la venta, menor sería el importe que Starbev tendría que pagar a los antiguos propietarios de Interbrew.

No obstante, los asesores de Interbrew, que no eran tontos precisamente, insistieron para que en el contrato de compraventa se incluyera, además, una disposición para evitar que Starbev pudiera utilizar los términos de la reventa con el fin de reducir el precio a favor de los antiguos propietarios de Interbrew.

Pues así lo hicieron: Starbev compra Interbrew y entonces esta la vende rápidamente a un tercero, de tal manera que, según los términos del acuerdo, sólo tiene que pagar una cantidad reducida a los antiguos propietarios.

Pero resulta que la estructura del pago del precio acordado entre Starbev y ese tercer comprador se diseñó mediante un pagaré que Starbev solamente podría cobrar un año después de finalizada la operación de reventa.

Como se imaginarán, ahora es cuando vienen las tortas.

Y es que los antiguos propietarios de Interbrew creyeron que Starbev había estructurado la reventa en su perjuicio, fingiendo que era más rápida de lo que realmente fue para evitar pagarles un precio más alto.

Total, que Interbrew activó aquella disposición que habían incluido sus asesores para evitar precisamente esta circunstancia y, en consecuencia, reclamó un precio más alto a su favor ya que tenía en cuenta la fecha de cobro del famoso pagaré un año más tarde.

Y de ahí a los tribunales de Londres para que decidan quién tiene razón.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE LONDRES

La cuestión planteada ante la “High Court” de Londres se centraba esencialmente en decidir si la cláusula de Interbrew era o no activable. En otras palabras, si el pagaré a un año de la reventa era un medio utilizado por Starbev con la intención de reducir el precio a pagar a los antiguos propietarios de Interbrew.

En defensa de su postura, Starbev alegó que el sistema de pago mediante pagaré no entraba en el ámbito de aplicación de la cláusula puesta por los asesores de Interbrew.

Para Starbev el pago mediante pagaré a un año no se había creado con el objetivo de reducir los pagos, sino debido a las importantes ventajas fiscales y de negocio que supondría.

Para ello, Starbev invocó casos en materia tributaria inglesa y europea según los cuales, una transacción que se sospeche que ha realizado para evitar impuestos, no puede anularse si tiene un sentido económico, como sucedió, por ejemplo, en los célebres casos del Tribunal Supremo UBS AG v Revenue and Customs Commissioners [2016] UKSC 12 y Revenue and Customs Commissioners v Pendragon [2015] UKSC 37, este último, por cierto, con la opinión de Lord Sumption a la cabeza.

Bueno pues, ¿qué creen ustedes que resolvió el Tribunal Superior de Londres?

Lo sabremos la semana que viene.

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