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[Opinión] Cartas desde Londres: Algunas cuestiones prácticas sobre la financiación de litigios en Inglaterra y Gales (III)

El caso Arkin contra Borchard Lines Ltd., una naviera uno de cuyos barcos aparece en esta imagen, fue el origen del "límite Arkin", que el columnista, Josep Gálvez, explica en su columna. En esencia decía que un fondo que financia parte de los costes de un demandante debe ser potencialmente responsable de las costas de la parte contraria en la medida de la financiación proporcionada. Un "límite" que luego se modificó.
| | Actualizado: 20/04/2021 12:03

La semana pasada dejamos en pausa la decisión de la “High Court” londinense en la sentencia Sharp v Blank [2020] EWHC 1870 (Ch), teniendo como estrella invitada al fondo de financiación de litigios “Therium”, ya que era parte interesada -y mucho- en el caso.

Recordemos también que los demandantes, los accionistas del banco LLOYDS TSB, habían conseguido la financiación de su asunto y además contaban con una doble capa de seguro ATE frente a una eventual condena en costas por un total de 21,45 millones de libras (cerca de 24.75 millones de euros).

Pero, ¡ay!, la demanda ha sido desestimada por el tribunal y alzados los exdirectivos de la entidad financiera como absolutos vencedores en esta batalla judicial, presentaron a continuación una simpática factura por sus costes legales de nada menos que 30 millones de libras (unos 34.75 millones de euros).

Es decir que, incluso con la doble cobertura de seguro ATE, aún queda un descubierto de unos 10 millones de euros en costas. Casi “ná.”

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Por su parte, aunque Therium aceptó inicialmente su responsabilidad respecto de las costas impuestas a los demandantes y viéndole las orejas al lobo, argumentó entonces que su responsabilidad debía limitarse en dos aspectos:

En primer lugar, que sólo debía ser responsable en la medida en que los demandantes no cumplieran; y

En segundo lugar, que debía aplicarse el llamado “tope Arkin”, basado en la decisión del Tribunal de Apelación en el infame caso Arkin v Borchard Lines Ltd [2005] 1 WLR 3055.

Pero, ¿qué diantres es esto del “tope Arkin”?

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EL “DESASTROSO” CASO ARKIN

El “límite Arkin” (“Arkin Cap”) toma su nombre de la célebre decisión de la “Court of Appeal”, de 26 de mayo de 2005, en la que el tribunal decidió si la responsabilidad de un financiador de litigios respecto del pago de las costas se encuentra limitada a la cantidad invertida en la financiación de la demanda, o no.

El caso, descrito por el juez Lord Phillips of Worth Matravers como un “litigio desastroso”, es el siguiente:

El señor Arkin era un demandante sin capacidad económica que alegaba la existencia de infracciones del derecho de la competencia por parte de sus rivales, BORCHARD LINES y otros quienes, según él, habían provocado la desaparición de su propia compañía, la naviera BCL SHIPPING LINES.

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Gracias a la asistencia jurídica gratuita, Arkin inició su particular guerra judicial contra BORCHARD LINES y esos otros competidores, alegando que habían actuado conjuntamente en el mercado para abusar de una posición dominante mediante la fijación de precios.

Como le fue retirada la asistencia jurídica gratuita, Arkin se quedó sin recursos económicos para seguir batallando, por lo que acordó con sus abogados unos honorarios a éxito y además obtuvo apoyo financiero del fondo llamado “Managers & Processors of Claim” (MPC) de hasta un máximo de 1,3 millones de libras (1,7 millones de euros aproximadamente) para los costes de los peritos de Ernst & Young y otros desembolsos.

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El acuerdo con el fondo consistía esencialmente en que MPC sólo cobraría si la demanda tenía éxito, en cuyo caso recibiría una parte de las cantidades recuperadas en concepto de daños

Pero la fortuna quiso que la demanda de Arkin se desestimara, por lo que ni sus abogados ni MPC obtuvieron ni un penique en concepto de honorarios.

Las compañías demandadas reclamaron entonces unas costas de 6 millones de libras (6.969.840 euros) al fondo de litigación y el Tribunal concluyó que un fondo que financia parte de los costes de un demandante debe ser potencialmente responsable de las costas de la parte contraria en la medida de la financiación proporcionada, de tal manera que condenó al fondo de financiación “únicamente” al pago de 1,3 millones de libras (1.510.132 euros), quedando liberado del resto de las costas.

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Como se imaginarán, el revuelo que se montó con la decisión “Arkin” fue de órdago, incluyendo encendidos artículos muy críticos con la sentencia, informes de todo tipo e incluso en la comisión para la reforma de la jurisdicción de Hong Kong se hizo eco de la situación ante la importancia creciente de los fondos de litigación ante sus tribunales.

RUPERT, TE NECESITO

Tras la decisión de la “Court of Appeal, el “tope Arkin” se fue aplicando posteriormente por los tribunales ingleses, siendo uno de los asuntos más polémicos en el sector de la financiación de pleitos durante los últimos año.

Hasta la intervención de un viejo amigo nuestro, Sir Rupert Jackson.

Las críticas de Jackson vinieron expresadas en su célebre informe “Review of Civil Litigation Funding: Final Report” de 2009, aunque ya las había avanzado en el famoso “Cook on Costs”, en su edición de 2007, donde manifestó expresamente su desacuerdo con la decisión de la “High Court” en el asunto “Arkin” del siguiente modo:

«En mi opinión, es un error esencial que un financiador de litigios, que puede obtener una parte sustancial de los daños en caso de éxito, pueda eludir parte de su responsabilidad en las costas en caso de perder, haciendo que el demandado pierda dinero por ello”.

Por este motivo, Jackson recomendó encarecidamente que se introdujeran normas adecuadas para que la financiación por parte de estos fondos pudiera ser «efectivamente regulada y rigurosamente controlada por los tribunales«, debiendo garantizarse así la protección del consumidor y mantener la integridad de la relación entre abogado y el cliente y sus propios litigios.

En otras palabras: un mayor control de los fondos y que el riesgo sea igual para todos.

De tal manera y, tras varios años en los que se continuó aplicando el “tope Arkin”, los tribunales ingleses tuvieron la ocasión de enmendar la situación, aunque no sería un cambio rápido ni fácil.

Sir Rupert Jackson acabó con el límite Arkin con una frase: «En mi opinión, es un error esencial que un financiador de litigios, que puede obtener una parte sustancial de los daños en caso de éxito, pueda eludir parte de su responsabilidad en las costas en caso de perder, haciendo que el demandado pierda dinero por ello”.

EL PRINCIPIO DEL FIN: EL CASO EXCALIBUR VENTURES

Para los aficionados al mito artúrico con Chrétien de Troyes y Sir Thomas Malory a la cabeza, es posible que el caso Excalibur Ventures v Texas Keystone & Ors [2016] EWCA Civ 1144, les evoque algunas épicas de la llamada “Materia de Bretaña”.

La demandante, Excalibur, era una empresa sin activos que perseguía reclamar a los demandados una participación en un bloque de explotación petrolera en el Kurdistán valorada en 1.600 millones de dólares (poco más de 1.400 millones de dólares).

Total, que una serie de fondos de financiación de litigios proporcionaron a Excalibur 31,75 millones de libras (37 millones de euros) para que esta pudiera llevar a cabo su reclamación a cambio de participar en el bloque de extracción petrolífera o de un importante rendimiento financiero.

Pero sucedió que, en la primera instancia, el juez Christopher Clarke desestimó la demanda de Excalibur y concedió a los demandados las costas, pero no en su sentido estricto o “estándar”, sino sobre la base de una indemnización a favor de los demandados, siendo además muy crítico con la forma en que Excalibur había llevado el caso.

La cuestión es que Excalibur había depositado únicamente una garantía para una eventual condena a costas “estándar” de los demandados.

Sin embargo, al haberse ordenado por el juez Clarke unas costas indemnizatorias, la cantidad entregada por Excalibur no era suficiente para cubrir la totalidad de lo debido.

Por este motivo, el juez sostuvo que, salvo circunstancias especiales, un financiador profesional debe «seguir la misma suerte de aquellos de los que espera obtener una pequeña fortuna«.

En efecto, Clarke entendió que un financiador que invierte en un litigio para obtener un beneficio no es inmune a una condena en costas en caso de que el caso fracase.

En otras palabras, ni “tope Arkin” ni nada: a pagar.

En el mismo sentido, el recurso ante la “Court of Appeal” siguió el mismo camino, siendo desestimada la apelación presentada por los fondos de financiación y, con ello, el ocaso de Excalibur.

La demanda de Excalibur Ventures, una empresa sin activos que demandó a Texas Keystone & Ors para obtener una participación en una explotación en el Kurdistán, se encontró con un fuerte revés y una dura sentencia del juez Christopher Clarke que dictaminó que un financiador profesional debe «seguir la misma suerte de aquellos de los que espera obtener una pequeña fortuna».

POR FIN, LA SOLUCIÓN AL CASO “LLOYDS/HBOS”

Teniendo lo anterior en cuenta, pasemos por fin a ver qué decisión adoptó el tribunal en el asunto de LLOYDS/HBOS y si estimó alguno de los dos motivos de oposición esgrimidos por Therium para evitar el garrotazo de verse pagando unos 10 millones de euros adicionales.

Pues bien, en primer lugar, la “High Court” no tuvo en cuenta la primera de las alegaciones del fondo y ordenó que tanto los demandantes como Therium pagaran las costas de los demandados de forma solidaria, y no subsidiaria, como el financiador había solicitado en su defensa.

Es más, el veterano juez Sir Alastair Norris señaló expresamente en la sentencia que:

«Es muy posible que muchos de los 5.800 demandantes no hayan previsto que esto fuera una cuestión que iba a suceder porque pensaban que estaban litigando sin riesgo.

Pero, lamentablemente, no es así»

Por tanto, señala el juez Norris, “existía un riesgo muy relevante” de que los demandantes se enfrentaran a una responsabilidad solidaria en materia de costas, hasta el punto de superar su cobertura de ATE, como así sucedió.

Por último y respecto a si la responsabilidad de Therium se encontraría limitada por el “tope Arkin”, la “High Court” aplazó el tema hasta un próximo examen del asunto cuando disponga de la totalidad de la información sobre el pacto entre el fondo y los demandantes, si bien citó la reciente sentencia de la “Court of Appeal” en el caso “Davey v Money” [2020] 1 WLR 1751, que resolvió que dicho límite no es una norma vinculante, sino simplemente una mera orientación para los jueces, quienes conservan una total discreción a la hora de dictar condenas en costas contra aquellos que no han sido parte, como son los fondos de financiación de litigios.

En otras palabras, vayan ustedes preparándose para la traca final.

En cualquier caso y aún a la espera de la decisión sobre el “límite Arkin”, como hemos visto, incluso en aquellos asuntos que se nos presentan como excelentes oportunidades de pleitear “sin riesgos” y donde toda contingencia estaría supuestamente cubierta, al menos en Inglaterra y Gales pueden derivarse unas potenciales condenas en costas muy significativas, incluso contando con un póliza de seguro ATE.

Por lo tanto, ojo con aquellas revisiones de asuntos a la ligera o sin tener en cuenta una condena real en costas, porque siempre cabe el peor escenario posible en un litigio: perder y además tener que afrontar el pago de importantes cantidades a la parte vencedora, tal como nos advierte sabidamente Sir Alastair Norris en su sentencia.

La semana que viene, más.

por Josep Gálvez.

Letrado en Del Canto Chambers (Londres) y socio director de la firma GALVEZ PASCUAL (Barcelona), Josep Galvez es un abogado especializado en litigios complejos y arbitrajes internacionales. Desempeñó una gran parte de su carrera como Magistrado-Juez y compatibiliza su práctica profesional con la docencia en la Universidad de Barcelona y en ISDE. Es igualmente miembro de la Honourable Society of Lincoln’s Inn, la International Bar Association y de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid y Barcelona.
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