Una situación bastante habitual que se produce en casos de divorcio es que, la vivienda familiar pertenezca a ambos cónyuges por mitad y proindiviso, pero como consecuencia del procedimiento de divorcio se atribuya el uso y disfrute de la misma a uno de los progenitores y a los hijos menores de la pareja, cuya guarda y custodia se le ha otorgado por sentencia judicial.
Tampoco es infrecuente que el progenitor no custodio se plantee la posibilidad de iniciar sobre esta vivienda un procedimiento judicial de división de la cosa común, solicitando que la misma se venda en pública subasta con admisión de licitadores extraños.
Y aquí es dónde nos planteamos ¿la división de la cosas común, con venta a un tercero, extingue, sin más, el derecho de uso de concedido a uno de los cónyuges por sentencia judicial?
Se puede avanzar una respuesta con carácter general, pero cuidado, como todo en derecho depende de las circunstancias concretas de cada caso, como ocurre en el supuesto que vamos a analizar, contemplado en la sentencia (Sala Primera) del Tribunal Supremo nº 168/2021 de 24 de marzo.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Pero antes de entrar a estudiar el caso debatido en la sentencia citada, hemos de indicar que, con carácter general la doctrina del Tribunal Supremo dispone que, el mantenimiento o la extinción del derecho de uso no está en función del ejercicio de la acción de división, ya que, por sí misma, esta acción no da lugar a la extinción del uso atribuido.
Sentado lo anterior, veamos el contenido sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 168/2021 de 24 de marzo.
RESUMEN DE LOS HECHOS DE LA SENTENCIA
1.- Se trata de una ruptura de una unión no matrimonial con hijos menores de edad y un previo proceso de guarda y custodia.
2.- La vivienda les pertenece por mitad y proindiviso a ambos progenitores, pero el uso de la misma se le ha atribuido a la madre y a los hijos menores por sentencia judicial en el procedimiento de guarda y custodia.
3.- El padre interpone una demanda de división de cosa común sobre esa vivienda, solicitando también que se extinga el derecho de uso que tiene la madre sobre la misma, entre otras cuestiones.
4.- La demanda es desestimada en primera y segunda instancia, ni tan siquiera se estima la acción de división de cosa común, por lo que el padre interpone recurso casación que es estimado, en cuanto a estos pedimentos, por el Tribunal Supremo.
DECISIÓN DE LA SALA: ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO DE CASACIÓN
A lo largo de sus fundamentos de derecho recuerda la jurisprudencia de esa sala respecto a diversas cuestiones:
1.- Reitera que, en los supuestos de una unión no matrimonial, las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda del art. 96 C.C., que se refiere a los cónyuges, son aplicables también en los casos de hijos menores de parejas no casadas, dada la situación de analogía que existe por lo que se refiere a la protección del menor (sentencias 221/2011, de 1 de abril, y 117/2017, de 22 de febrero).
2.- También mantiene que, es doctrina consolidada de la sala que la atribución del uso de la vivienda a uno de los condóminos no impide al otro el ejercicio de la acción de división que el artículo 400 del Código Civil reconoce a todo copropietario con el objeto de poner fin a la comunidad.
La tutela de los intereses de los hijos menores y del progenitor a quien corresponde el uso de la vivienda se consigue reconociendo la subsistencia del derecho de uso pese a la división y su oponibilidad frente al adquirente de la vivienda (sentencias 1123/2008, de 3 diciembre, 861/2009, de 18 enero de 2010, 78/2012, de 27 febrero, y 5/2013, de 5 febrero, entre otras).
Pero la subsistencia del derecho de uso pese a la división (y la consiguiente venta en su caso) solo procede cuando, de conformidad con lo acordado en el procedimiento de familia, incluido en su caso el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, corresponda tal derecho de uso.
Es decir, el mantenimiento o la extinción del derecho de uso no está en función del ejercicio de la acción de división, ya que, por sí misma, esta acción no da lugar a la extinción del uso atribuido.
Pero el derecho de uso no puede subsistir cuando se ejerce la acción de división si en el proceso matrimonial o en el proceso de guarda y custodia de menores la atribución judicial del uso se ha hecho precisamente hasta ese momento.
3.- ¿Qué es lo que ha sucedido en el caso? En el procedimiento de guarda y custodia de los hijos comunes, la sentencia de la Audiencia Provincial, acordó la custodia compartida y atribuyó a la madre el uso de la que fue vivienda familiar «en tanto no se proceda por alguna de las partes a la acción de división de la cosa común».
De esta forma, el ejercicio de la acción de división de la cosa común y extinción de la comunidad que como copropietario corresponde al demandante, en el presente caso, produce el efecto de extinguir el derecho de uso de la demandada como consecuencia de lo establecido en la sentencia dictada en el procedimiento de guarda y custodia.
Por lo que se estima en puntos aspectos el recurso de casación: acordando estimar la acción de división de cosa común y la extinción del derecho de uso de esa vivienda.
