El Supremo se adapta a la realidad: pensión de viudedad, en parejas de hecho no inscritas, y de orfandad

Cada día son más frecuentes las familias que deciden no contraer matrimonio y optan por constituirse en pareja de hecho (en convivencia «more uxorio»),  formando una familia con los hijos nacidos de esa unión.

Las parejas de hecho tienen el derecho a registrarse, como tal, en el Registro de la Comunidad Autónoma o del Ayuntamiento, o pueden decidir no hacerlo, y esta decisión traerá importantes consecuencias jurídicas debido a que, aunque a día de hoy las parejas de hecho se van equiparando cada vez más a los que han optado por la unión matrimonial, en la práctica aún no parten desde la misma perspectiva de igualdad.

Una de las cuestiones en las que existe una mayor brecha jurídica y una mayor desigualdad entre matrimonios y parejas de hecho es en materia de Seguridad Social y, en concreto, en el distinto tratamiento que se da a las parejas de hecho respecto a los matrimonios en relación al derecho a percibir una pensión de viudedad. Como veremos, también existe disparidad de derechos entre las parejas registradas y no registradas.

Los poderes públicos y nuestras instituciones trabajan cada día para asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, en el sentido que nos requiere nuestra Constitución. En este sentido, el artículo 39. 1 y 2 de la Constitución Española dispone que:

«1.- Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.

«2.- Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad».

Es decir, uno de los principios rectores de la política social y económica es la protección integral a la familia, en cualquier ámbito y sin que pueda discriminarse a los hijos por su filiación, estado civil, etc.

Con base en lo anterior, los tribunales de justicia –al igual que los poderes públicos y la Administración– deben ajustarse a la realidad social imperante en cada momento, e interpretar la norma de conformidad con el tiempo en el que ha de ser aplicada, con flexibilidad y atendiendo al espíritu de la Ley.

La legalidad estricta no puede prevalecer sobre la realidad social. Y en este sentido se ha interpretado la Ley en dos sentencias pioneras.

Comentamos ambas sentencias:

SOBRE LA SENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO A LA PENSIÓN DE VIUDEDAD EN PAREJA DE HECHO NO INSCRITA

La sentencia del Tribunal Supremo nº 480/2021, de 7 de abril, de la Sala Contencioso-Administrativo, que reconoce el derecho a la pensión de viudedad en pareja de hecho no inscrita.

Esta sentencia concede la pensión de viudedad a una ama de casa de A Coruña tras el fallecimiento de su pareja, un guardia civil con el que convivió durante treinta años y con el que tuvo tres hijos.

Y le concede la pensión de viudedad, a pesar de que nunca se casaron, ni se inscribieron como pareja de hecho en los registros de las Comunidades Autónomas, de los Ayuntamientos, ni en un documento público.

¿Dónde se regula el derecho de una pareja de hecho a percibir la prestación de viudedad? ¿Qué se considera pareja de hecho por la Ley a estos efectos?

En el artículo 221 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en el artículo 38.4 de la Ley de Clases Pasivas:

“Artículo 221 de la Ley General de la Seguridad Social. Pensión de viudedad de parejas de hecho.

«2.- A efectos de lo establecido en este artículo, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años.

La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante”.

“Artículo 38. 4 de la Ley de Clases Pasivas. Condiciones del derecho a la pensión.

«4.- […] A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante».

Es decir que, para acreditar la existencia de la pareja de hecho a efectos de la concesión de la pensión de viudedad, la Ley exige su inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público.

¿Cuál es, entonces, la novedad de la sentencia del Tribunal Supremo número 480/2021, de 7 de abril ?

Que dispone que la prueba de la existencia de una pareja de hecho no solo puede acreditarse a los efectos del reconocimiento de la pensión de viudedad mediante los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38 4 si no también mediante certificado de empadronamiento o cualquier otro medio de prueba válido en derecho que demuestre la convivencia de manera inequívoca.

En el supuesto analizado por la sentencia pudo probarse que la viuda y el guardia civil habían tenido tres hijos en común, que habían adquirido una vivienda en 2004, y que habían vivido en el mismo domicilio durante más de cinco años mediante un certificado de empadronamiento.

SOBRE AL SENTENCIA DEL TSJCV QUE RECONOCE EL DERECHO A LA PENSIÓN DE ORFANDAD ABSOLUTA

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, número 276/2021 de 28 ene. 2021, Rec. 1446/2020, y ponente Beltrán Aleu, Miguel Ángel, reconoce el derecho a la pensión de orfandad absoluta para el hijo que no tiene contacto con su padre.

Esta sentencia otorga la prestación de orfandad absoluta a quien, sin carecer de padre, se encuentra en unas especiales circunstancias equiparables a su ausencia total.

La madre del demandante falleció y el padre, que fue privado de la patria potestad, le abandonó completamente (afectiva y económicamente) sin contacto alguno con él que se encuentra en ignorado paradero.

En primera instancia se demostró el abandono del demandante por parte de su padre, tanto económica como afectivamente y su estado de necesidad y de desamparo agravado.

El TSJ de la Comunidad Valenciana desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Alicante que reconoce el derecho del actor a percibir una pensión de orfandad absoluta (en porcentaje aplicable del 52% de la base reguladora y no del 20% como estimaba el INSS).

Considera el ente gestor que para que las pensiones de orfandad sean incrementadas con el porcentaje de viudedad es necesario que se trate de huérfanos que no tengan padre ni madre vivos.

Si sobrevive uno de los padres, aunque no perciba pensión de viudedad por no tener derecho o por perderlo por causa distinta al fallecimiento, no se trata de orfandad absoluta.

Admite el INSS que pueden equipararse a la inexistencia de cónyuge sobreviviente los siguientes casos:

• Cuando se desconozca quien es el otro progenitor.
• Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad.
• Abandono del hijo por el progenitor sobreviviente, que se encuentra en paradero desconocido.

Circunstancias que entiende el INSS que no se cumplen en el caso de autos.

El recurso del INSS versa exclusivamente sobre la cuestión de si procede o no el acrecimiento de la prestación de orfandad (incremento del 52% de la base reguladora), de conformidad con el artículo 224.1 de la LGSS.

El artículo 38 del Real Decreto 296/2009 de 6 de marzo estableció el incremento de la cuantía de las prestaciones económicas de la Seguridad Social (pensiones de orfandad en relación con la de viudedad), en los supuestos de fallecimiento del padre y la madre, e incluyendo como supuestos asimilables el de muerte de un progenitor por otro derivado de violencia de género y el de un solo progenitor conocido.

El Juzgado de Instancia y el TSJ entienden equiparable la situación del caso de autos con el de «ausencia de padre».

Y, por ello, otorga la prestación de orfandad absoluta a quien, sin carecer de padre, se encuentra en unas especiales circunstancias, con un plus de protección de los huérfanos en las que se constate la concurrencia de un estado de necesidad agravada que justifique esa mayor intensidad de las prestaciones a reconocer (incremento).

Y reconoce la prestación a la vista del estado de necesidad agravado y acreditado por el desamparo, con privación de patria potestad del padre por incumplimiento de sus mínimas obligaciones, considerando que la situación fáctica con privación de patria potestad e inexistencia de hecho del progenitor es incardinable en la norma.

Criterios que han sido también asumidos por las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Asturias 3-6-11 (rs 963/2011), de Cataluña 15-10-08 (rs 4923/07), de Canarias Las Palmas 20-11-15 (rs 911/15), y de Castilla León Burgos 15-6-15 (rs 378/15).

La Sala comparte que la concesión del incremento de la pensión de orfandad viene dada por la pérdida de los medios de vida que constituyen para el huérfano las rentas de trabajo o las rentas sociales del causante, unida a la pérdida o inexistencia de renta social del progenitor supérstite.

La situación fáctica supone un «estado de necesidad agravado».

Ya la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de septimbre de 2008 (RJ 2008, 5658) expuso que:

«la ley quiere compensar al huérfano o huérfanos en tal situación familiar con una prestación social equivalente a la que tendría el conjunto de la familia de existir cónyuge supérstite…. El incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de viudedad.»

Y, con base en lo anterior, se reconoce al hijo el derecho a la pensión de orfandad absoluta.

CONCLUSIÓN

A la hora de interpretar una norma jurídica, siempre hay que elegir aquella interpretación que resulte más adecuada para la eficacia de los derechos fundamentales.

Es obvio que el legislador no puede recoger todas y cada una de las posibilidades que se presentan en la práctica, de ahí que siempre haya que acudir al “espíritu de la norma”; dónde quiso llegar el legislador en su elaboración, para no dejar sin protección situaciones como las presentes.

Reinterpretando la norma y adaptándola a la realidad social, conseguiremos cumplir con el mandato constitucional de otorgar una tutela judicial efectiva, con respeto al principio de igualdad y no discriminación.

Otras Columnas por Gema Cornejo:

Opinión | Mi hijo se ha independizado y sigo pagando la pensión: ¿tengo que seguir pagando?

Opinión | El uso alterno de la vivienda familiar, sin hijos menores, no se atribuye para que sea ocupada de manera efectiva

Mi hijo se va a estudiar fuera, ¿tengo que pagar la pensión de alimentos?

A vueltas con algunas resoluciones sobre custodia monoparental paterna y compartida progresiva en casos de violencia de género

Dudas y sentencias importantes sobre custodia exclusiva y compartida en procedimientos de violencia sobre la mujer

¿Se puede compensar la pensión de alimentos con otros pagos?, ¿y si uno de los hijos cambia de custodia?