El delito de acoso y el requisito de la grave alteración del desarrollo de la vida cotidiana de la víctima

Hace ya seis años, con la reforma del Código Penal que entró en vigor el 1 de julio de 2015, comenzaron a perseguirse determinadas conductas como el acoso telefónico, etc. que alteraban gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de las personas afectadas (víctimas) por el comportamiento de un tercero (el victimario) que, anteriormente, no tenían reproche penal en España al no tener un claro encaje en otras figuras penalmente punibles (ej.: coacciones o amenazas).

Se trataba de conductas graves, reiteradas, de violencia psicológica, que menoscababan gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, que era sometida a persecuciones, vigilancias, llamadas u otros actos continuos de hostigamiento que, al final “acababan en nada”.

Pero, en el año 2015, la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo -que reformó la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal-, puso fin a esta situación de desprotección introduciendo en el Título VI, Capítulo III, un nuevo tipo penal contra la libertad: el denominado delito de acoso – «stalking» u hostigamiento-, regulado en el art. 172. ter del Código Penal.

¿QUÉ CONDUCTAS TIPIFICA EL ARTÍCULO 172 TER DEL CÓDIGO PENAL (DELITOS DE ACOSO, «STALKING» U HOSTIGAMIENTO)?

1.- Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

• 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

Por ej.: con una proximidad física real (seguimientos por la calle, encuentros repetidos no casuales,…), a través de la observación a distancia mediante dispositivos electrónicos como GPS, cámaras de vídeo vigilancia y geolocalización a través de WhatsApp, Facebook, etc…

• 2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

Por ejemplo, puede tratarse de un contacto telefónico, por SMS, WhatsApp, Instagram, Facebook, etc., digital o presencial; envío de cartas o regalos no solicitados, etc. Se incluyen la tentativa de contacto y el propio contacto.

• 3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

A modo de ejemplo: publicar un anuncio en Internet, en periódicos, etc. ofreciendo algo que provoque que la víctima reciba múltiples llamadas (venta de un coche, ofrecerle como profesor particular…), publicaciones en redes sociales de la víctima o sus familiares, …

• 4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

2.- Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.

3.- Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

4.- Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

¿QUÉ CRITERIOS HAN DE TENERSE EN CUENTA PARA QUE PUEDA CONSIDERARSE QUE EXISTE UNA GRAVE ALTERACIÓN EN EL DESARROLLO DE LA VIDA COTIDIANA DE LA VÍCTIMA?

¿Qué dice el Tribunal Supremo?

El elemento clave en el delito de acoso, que entró en vigor en el año 2015,  es la concurrencia del elemento de que los actos de acoso causen una alteración grave de la vida cotidiana de la víctima.

El legislador en la Ley Orgánica 1/2015 quiso adicionar a los actos de acoso objetivables un elemento mixto subjetivo/objetivo, en cuanto se refiere a una afectación en lo externo por su cambio de vida y en lo interno por cuanto estos actos objetivos de acoso determinan un cambio en su estado de ánimo que influyen en su rutina.

Pero ¿qué criterios son los que hay que tener en cuenta como elementos de valoración para que los tribunales puedan apreciar cuándo concurre esta alteración grave en la víctima?

Esta cuestión ha sido definitivamente resuelta en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021 (sentencia número 599/2021, nº de Recurso: 3852/2019, sentencia del Tribunal Supremo 2733/2021 – ECLI:ES:TS:2021:2733, Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet) que analiza el delito de acoso y la grave alteración que producen estos actos en la vida cotidiana de las víctimas.

En esta sentencia el Tribunal Supremo condena a un año de prisión por un delito de acoso a una mujer que envió a su cuñada 500 mensajes de WhatsApp y de SMS, entre agosto de 2015 y mayo de 2016, al considerar que con sus actos produjo una grave alteración en la vida cotidiana de la víctima.

La Sala estima el recurso de casación interpuesto por la acusación particular, ejercida por la víctima, contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sentencia de 27 de junio de 2019, dictada en el Rollo de Apelación nº 494/2919) que estimó parcialmente el recurso de apelación y condenó a la acusada por un delito leve de coacciones a una multa de 450 euros por entender que no se habían probado las consecuencias que el acoso tuvo en la vida cotidiana de la mujer.

El Juzgado de lo Penal de Pontevedra consideró que esos actos sí constituían un delito de acoso, al considerar probado que la víctima llegó a recibir en un día más de 20 mensajes acosadores (se transcriben literalmente en los folios 1-12– Antecedente de Hecho Primero- de la de la sentencia del Tribunal Supremo, además de seguimientos por la calle, en varias ocasiones, por la acusada, y alguna llamada de teléfono.

Según los hechos probados, la víctima se vio sometida a una situación de angustia que la hacía salir a la calle acompañada y plantearse la posibilidad de renunciar a una oferta de empleo a pesar de llevar un tiempo desempleada, viviendo atemorizada hasta el punto de tener que cambiar sus hábitos de vida.

Por lo tanto, el criterio fundamental a efectos de que pueda condenarse, o no, por un delito de acoso del artículo 172. ter del Código Penal es si esos actos han producido una grave alteración en la vida cotidiana de la víctima.

DOS ELEMENTOS CLAVES EXIGIDOS EN EL TIPO PENAL

Señala el Tribunal Supremo en su sentencia que “nada más se puede exigir del juez penal que describa dos elementos claves exigidos en el tipo penal, a saber”:

1.- Actos evidentes de acoso en alguna de las modalidades del artículo 172 ter CP.

2.- Que los mismos produzcan una alteración grave de la vida cotidiana de la víctima.

Esta predicción conductual de las personas acerca de hasta dónde puede llegar otra tras los actos de acoso, o si se quedará solo ahí, es muy complicada de valorar en la víctima. Y, como sostiene la doctrina, es, precisamente, la incertidumbre que provoca el seguimiento personal de un individuo sin saber sus intenciones, lo que justifica la regulación delictiva de tal comportamiento.

Y es, además, esta intranquilidad y sensación de inseguridad de la víctima acerca de cuál va a ser el siguiente paso del acosador lo que, a su vez, provoca cambios en sus rutinas y entra en la exigencia normativa del tipo de la alteración grave de su vida.

Dice nuestro más alto tribunal que no puede pretenderse en modo alguno que el hombre/mujer medio que sea víctima de actos de acoso pueda tener nunca la seguridad de que estos se van a quedar ahí, porque de ser así, posiblemente el escenario de alteración grave de la vida no se produciría en la misma medida en que esos actos de acoso puedan ir acompañados de la percepción o mera posibilidad, por mínima que sea, de que el acosador va a dar un salto cualitativo en su ilicitud y va a pasar de acosar a agredir, o hasta incluso a un escenario más grave.

Por ello, nadie, ni la víctima, puede asegurar cuál puede ser el siguiente paso del acosador/a, y esto es lo que causa un serio desequilibrio emocional en la víctima, que es lo que le provoca el desasosiego determinante de la alteración grave de su vida cotidiana, y, con ello, la concurrencia total de los elementos del tipo penal de acoso del art. 172 ter del Código Penal.

CONCLUSIONES INTERPRETATIVAS DEL CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO

El Tribunal Supremo realiza un análisis doctrinal y jurisprudencial en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021 y llega a unas conclusiones interpretativas sobre el concepto jurídico indeterminado exigido como elemento del tipo penal, de afectación a la víctima de los actos de acoso, por alteración grave de la vida cotidiana:

1.- Exigencia de que consten actos de acoso reiterado y persistente que evidencien, y así se deduzca de los hechos probados, una afectación grave o alteración en el devenir de la víctima, en su vida privada, laboral o relaciones con terceros. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que, en condiciones normales, ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana

2.- No hace falta que se evidencie que de esos hechos probados le afecte en todas sus esferas de la vida, pero sí que trascienda en una alteración en sus comportamientos que provoque un cambio diferencial, en el «antes» y el «después» a los actos de acoso que quede reflejado en la sentencia. Es decir, que sea lógico que por la gravedad de la conducta determine un cambio relevante en algunas de sus conductas relevantes de su quehacer diario.

3.- Debe ser más grave o superior la afectación a las meras molestias ante la inocuidad de los actos.

4.- Deben concurrir sumando los actos de acoso reiterados y persistentes en el tiempo con la alteración grave de la vida cotidiana, a no confundir con actos que no puedan ser tenidos en cuenta como de acoso por su falta de persistencia en el tiempo, y reiteración como actos del art. 172 ter CP, (es decir, meros actos puntuales y aislados) y que por la susceptibilidad de la víctima le provoque una grave alteración de la vida cotidiana.

5.- En cualquier caso, ante esa graduación de exigencias de la alteración grave de la vida hay que atender al estándar del «hombre/mujer medio/a», aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, …) que no pueden ser totalmente orilladas.»

6.- Se exige el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo. […] La molestia no es acoso. Sí, la persistencia de actos acosadores que altere de forma grave la vida de la víctima.

7.- Los actos probados de acoso deben evidenciar que, en condiciones de normalidad, suponen una obligación de modificar sus hábitos, o la prohibición de realizar determinadas conductas por ese sentimiento de inseguridad que le provoca el acosador.

8.- Se exige, por tanto, el resultado de alteración de la vida cotidiana en un grado elevado de importancia que se desprenda o fluya del relato de hechos probados, pero por la entidad de éstos, no siendo suficiente con el mero acoso intrascendente o leve para el sujeto pasivo. Ahora bien, hay que diferenciar las conductas que pueden alterar el desarrollo de la vida cotidiana de un sujeto y que se encuentran en el campo de actuación del Derecho Penal, y los comportamientos sociales que no llegan a constituir tipos delictivos.

9.- […]. No se admiten conductas ex ante que no son adecuadas para alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima, o para causar un trascendente limitación de su libertad de obrar por la sola circunstancia de hallarnos frente a una víctima en exceso sensible. La susceptibilidad de la víctima para alterar su vida ante meras molestias que no puede incardinarse en actos de acoso no permite entender cometido el delito. […] graves alteraciones en la vida del sujeto, fuera de su susceptibilidad de cambiarla ante la más mínima adversidad y entendido como de percibirlo por el hombre/ mujer medio/a.

10.- El bien jurídico protegido por el delito de acoso debe estar conectado con sentimiento de seguridad y tranquilidad de la víctima que merece para evitar estos actos acosadores que por su entidad y gravedad le provoquen cambios en su rutina de vida.

11.- Se configura como un delito contra la libertad de obrar. Así, la alteración de las rutinas y hábitos de la víctima viene propiciada, como hemos expuesto, por el atentado contra la tranquilidad y seguridad de la misma. Se atiende, así, al menoscabo generado en los principales bienes jurídicos protegidos por el tipo penal, que el legislador se refiere a intensas alteraciones en la paz y tranquilidad cotidianas de la víctima, un estado de alerta y tensión psicológica, o al impedimento del despliegue de sus derechos y libertades, llevándola a una modificación de sus hábitos cotidianos. No se exige en su totalidad, pero sí con entidad de relevancia de alteración de hábitos en nexo causal con los actos de acoso.

12.- No cabe admitir la predisposición de la víctima a que ante cualquier acoso aislado y no persistente, o que reúna la entidad del tipo penal pueda provocar la alteración grave de la vida.

13.- No se exige, como en el delito de maltrato psicológico, de que se tenga que aportar al juicio una prueba pericial psicológica sobre la que se acredite la afectación a la psique de la víctima de esa situación de acoso o acecho, y que ello determine una grave alteración de su vida, ya que de ser así en el caso de víctimas más fuertes mentalmente resultaría que el acosador podría ejercer estas conductas sin que sean delito.

 No serían constitutivos de un delito de acoso actos que provoquen una mera molestia en el afectado, de carácter transitorio, o poco extendidos en el tiempo y poco persistentes. Por lo que debemos situar el pórtico hacia abajo en la mera molestia y hacia arriba en el acoso según su duración en el tiempo y persistencia, que excedan de una mera molestia obvia que toda persona pueda experimentar ante este tipo de conductas.

Otras Columnas por Gema Cornejo:

Opinión | Mi hijo se ha independizado y sigo pagando la pensión: ¿tengo que seguir pagando?

Opinión | El uso alterno de la vivienda familiar, sin hijos menores, no se atribuye para que sea ocupada de manera efectiva

Mi hijo se va a estudiar fuera, ¿tengo que pagar la pensión de alimentos?

A vueltas con algunas resoluciones sobre custodia monoparental paterna y compartida progresiva en casos de violencia de género

Dudas y sentencias importantes sobre custodia exclusiva y compartida en procedimientos de violencia sobre la mujer

¿Se puede compensar la pensión de alimentos con otros pagos?, ¿y si uno de los hijos cambia de custodia?