La magistrada María José Moseñe Gracia, titular del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Zaragoza, especializado en Familia, ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 80.6 del Código del Derecho Foral de Aragón (CDFA) por las “serias y profundas dudas” que se le suscitaron a la hora de decidir sobre las medidas a adoptar sobre la guarda y custodia de los hijos, menores de edad, de una pareja de hecho en proceso de ruptura, porque su aplicación podría suponer “una clara colisión con el interés y el beneficio superior de los menores y en consecuencia con preceptos constitucionales”.
El Pleno del Tribunal Constitucional la admitió a trámite el pasado 7 de octubre, y su providencia fue publicada en el BOE del 17 de octubre.
Las dudas de la magistrada surgieron al tener que resolver sobre las medidas a adoptar sobre la demanda de guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio porque la mujer pedía la guarda y custodia para ella, mientras que el hombre solicitaba que la custodia fuera compartida, pero en la documentación aportada constaba que la esposa había sido condenada por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar -golpeó a su esposo con el móvil ocasionándole un eritema en el cuello y en la cara-, por lo que en aplicación del citado artículo del Código del Derecho Foral de Aragón no se le podía atribuir la guardia y custodia, ni individual ni compartida.
El texto del artículo 80.6 expresa literalmente que «no procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad».
Añade que «tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género».
Por otra parte, dadas las circunstancias y situación laboral de cada uno de los progenitores y la disponibilidad horaria de cada uno de ellos para atender a las necesidades de sus hijos, la magistrada valora que “la aplicación, por tanto, del CDFA podía suponer una clara colisión con el interés y el beneficio superior de los menores y en consecuencia con preceptos constitucionales y en su virtud con derechos de los mismos recogidos en la Constitución”.
También indica que la aplicación “automática y taxativa” de dicho artículo del Derecho Foral constriñe al juzgador a decidir sin ninguna otra consideración (de toda prueba y valoración que no podría ser tenida en cuenta) “lo que puede causar un importante perjuicio a los hijos” con lo que la finalidad sería la contraria a lo recogido en el texto constitucional.
Además, reitera que “el interés del menor está centrado en el respeto de sus derechos fundamentales, y, en consecuencia, cualquier actuación debe, como finalidad, evitar su lesión”.
La magistrada también destaca que el artículo 76.2 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, establece que “toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos”; “lo que, en principio, podría no garantizarse con la aplicación automática del apartado 6 del artículo 80”, concluye.
En un auto, dictado el 26 de julio, la juez comunicó a las partes que planteaba una cuestión de inconstitucionalidad del apartado 6 del artículo 80 en relación con los artículos 10.1 y 39.1.2 y 4 de la Constitución, de conformidad con lo establecido en el artículo 35.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, con remisión de testimonio de todas las actuaciones.
