José María Erausquin, abogado de San Sebastián, es especialista en IRPH.

«El Supremo debería revisar su doctrina sobre la buena fe del profesional en el IRPH tras el auto del TJUE», según el abogado Erausquin

22/11/2021 06:49

Actualizado: 26/11/2021 12:54

Con cierta decepción, pero con optimismo, ha encajado José María Erausquin, abogado de San Sebastián y pionero, junto con Maite Ortiz. en la lucha contra el índice IRPH en nuestro país, el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) C-665/20, de 17 de noviembre de 2021, que pretende completar su anterior la sentencia C-125/18 y las conclusiones del abogado general, de 10 de septiembre de 2019, en respuesta a las cuestiones prejudiciales presentadas por el magistrado Francisco González de Audicana, del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona.

Este magistrado ha elevado dos veces al TJUE un asunto gestionado por estos abogados.

“Ahora habrá que ver como lo resuelven los jueces españoles. Creo que el Tribunal Supremo debería revisar su doctrina sobre la buena fe al hilo de este y anteriores pronunciamientos del TJUE”, explica a Confilegal

Hasta la fecha, el Tribunal Supremo ha defendido la buena fe del profesional que incorpora el índice IRPH señalando que ésta se presupone por haber incorporado un índice oficial, planteamiento que este letrado y otros expertos rechazan de pleno.

“No se puede hacer virtud de lo que es cumplir una obligación y ha de recordarse que la contratación bancaria en España obliga a utilizar índices oficiales, por lo que aplicar un índice oficial no presupone buena fe. Es como si me consideran buen conductor simplemente porque circulo por la derecha, que es lo obligado”, explica.

Erausquin y Ortiz, llevan más de nueve años batallando en toda España contra el índice IRPH. Han obtenido más de un centenar de sentencias favorables y tienen alrededor de sesenta asuntos pendiente de resolver por el Tribunal Supremo, algunos suspendidos a la espera de que se pronunciara el TJUE.

En su opinión, en los asuntos que están pendiente en el Tribunal Supremo “lo lógico es que nos diera traslado tras este Auto del TJUE y pudiéramos defender la visión de la buena fe que ha establecido el Tribunal de Luxemburgo en su sentencia C-415/11, caso Aziz».

Al mismo tiempo aclara que “estas demandas tienen ya algunos años. En este periodo de tiempo se ha pronunciado el Tribunal Supremo en dos ocasiones, con votos discrepantes en ambas, y el TJUE en otras dos ocasiones. Hay hechos sobrevenidos”.

“Nos gustaría poder alegar que en nuestros casos no se explicó a nuestros defendidos el método de cálculo del índice IRPH, sus peculiaridades, el concepto TAE y la diferencia de éste con lo que es el tipo de interés, la evolución del índice los años anteriores, la necesidad de incorporarle un diferencial negativo a fin de evitar que el coste de su operación se situara de manera permanente por encima del coste medio nacional, la incidencia que iba a tener en su economía que la entidad aplicara un diferencial positivo, etcétera», comenta.

El papel de los jueces españoles, clave

A nivel global reconoce que esperaba más del TJUE en ese auto, si bien admite que “de todas formas creo que nos da herramientas para pelear la nulidad del índice IRPH, si bien quedamos en manos de los jueces españoles a la espera de ver si se comportan como jueces comunitarios y aplican la doctrina del TJUE sobre la buena fe o si van a hacer jueces “corta y pega” que defiendan las tesis del Tribunal Supremo que ya conocemos”.

Erausquin subraya que “lo que me ha decepcionado del TJUE es que hasta ahora había defendido que únicamente existía un control de abusividad y que la transparencia formaba parte de ese único, que la falta de transparencia llevaba directamente a la abusividad, que la falta de transparencia era una forma de abusividad”.

Desde su punto de vista “este planteamiento nos lleva a una situación absurda y es que un préstamo puede tener cláusulas no transparentes pero válidas, un contrato podría estar lleno de cláusulas incorporadas de manera poco transparente pero ser válido. ¿Es así como se protege al consumidor?”.

Curiosamente “La Ley de Protección de Consumidores y Usuarios española, tras modificación del año 2019, recoge, en su artículo 83, que las condiciones incorporadas de manera no transparente serán nulas de pleno derecho, de donde se desprende que, en este momento, nos protege más esta normativa nacional que la jurisprudencia del TJUE”.

El cambio de planteamiento del TJUE ha abierto un debate entre los expertos. “No solo esta institución ha cambiado de opinión, el Tribunal Supremo, en la cláusula suelo, estableció que la falta de transparencia llevaba a la abusividad; dijo lo mismo en el caso de la cláusula multidivisa y en el caso de la renuncia de acciones”.

Sin embargo “en el caso del índice IRPH la falta de transparencia no es suficiente para la abusividad. No sabemos porque aquí cambia su doctrina”.

Al parecer, según nos explica, “el Tribunal Supremo entiende que en la cláusula suelo hay un elemento engañoso que lo diferencia de la cláusula relativa al índice IRPH, pero habría que recordar al Tribunal Supremo que la Comisión Europea, en la Observación 70 de las que hizo a propósito del asunto C-125/18, sostenía que el hecho que el profesional no informara sobre cómo se configura el índice y su evolución pasada constituía una práctica engañosa, luego aquí también tenemos ese elemento engañoso que, según el Tribunal Supremo, existe en la cláusula suelo”.

El Auto pudo ser mejor

Desde su punto de vista, el Auto, “pudo dejar claro que la falta de transparencia supone directamente abusividad, como hasta ahora, pero, en cualquier caso, creo que en este nuevo escenario que se nos presenta en el que además de transparencia la cláusula ha de salvar un juicio de buena fe y desequilibrio, la cláusula puede entenderse abusiva en aplicación de los criterios del TJUE”.

Pero para ello “necesitamos que los jueces españoles sean capaces de obviar la doctrina del Tribunal Supremo, de atreverse a ello y aplicar directamente los criterios del TJUE para entender la existencia, o no, de buena fe por el profesional.

La buena fe no se acredita porque el profesional incorpore un índice oficial, la buena fe se acredita cuando el profesional podía entender que el consumidor, con total información del método de cálculo del índice, de sus especiales peculiaridades, de su evolución pasada, de la necesidad de incorporar un diferencial negativo y de la intención del profesional de no hacerlo e incluso incorporarle un diferencial positivo, hubiera aceptado igualmente la cláusula.

Erausquin nos aclara que el “criterio de buena fe lo delimitó el TJUE años atrás, en la STJUE C-415/11 caso Aziz. https://bit.ly/3DGDDqS En este asunto estableció que hay buena fe cuando el profesional podía entender que el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, con total información, hubiera aceptado esa misma cláusula en el marco de una negociación individual.

Para este experto en temas hipotecarios “de haberse explicado al consumidor la especial metodología de cálculo del índice; que por tal especial método de cálculo siempre operaría por encima del Euribor salvo que se le aplicara un diferencial negativo, que la entidad no tenía intención de aplicarle ese diferencial negativo, su evolución, y la repercusión que su aplicación durante la vigencia del préstamo iba a suponer en su economía, no lo hubiera aceptado”.

Al mismo tiempo aclara que el TJUE, en las sentencias C-89/14, C-222/19 y C-252/19 de 3 de septiembre del 2020 y sentencias C-776/19 y C-782/19, de 10 de junio del 2021 deja claro “que no se puede entender que el profesional que actúa de forma poco transparente actúe de buena fe”

Juzgado especializado de Pamplona marca la pauta

“Una cosa lleva la otra, y recuerda que esta es la línea que viene manteniendo el Juzgado Especializado de Pamplona, que no puede haber buena fe en un profesional que ha omitido información relevante al consumidor, información que de haber sido conocida por este bien le hubiera podido llevar a tomar otra decisión”, indica.

En cuanto al desequilibrio, explica que no es cierto que el Banco de España obligue a incluir un diferencial negativo cuando se utiliza el índice IRPH, pero sí es cierto que en su Circular 5/94, de 22 de julio, advierte que la simple utilización del índice IRPH supone colocar de forma permanente el TAE de la operación por encima del TAE medio del mercado, y recuerda también que para evitarlo se hace necesario incorporar un diferencial negativo.

Para Erausquin si una entidad, advertida por el Banco de España de que no colocar un diferencial negativo supone colocar el TAE de la operación por encima del TAE medio nacional durante toda su vigencia, desoye esta advertencia colocando un diferencial positivo y disparando todavía más el coste de la operación, está actuando de mala fe y provocando el desequilibrio al que se refiere el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE.

Otra cuestión que aclara es que no se puede sustituir el índice IRPH por la norma supletoria contenida en la Disposición Adicional 15ª de la Ley de Emprendedores porque ésta se previó para mantener el equilibrio de prestaciones en caso de sustitución pacífica.

“Esta situación que no es la que se presenta cuando se pretende suplir una cláusula abusiva, donde lo que se busca es el restablecimiento del equilibrio que debía existir pero que no ocurre en razón de la cláusula abusiva. Si se suple la cláusula abusiva por disposición legal supletoria que pretende mantener el equilibrio existente lo que se está haciendo es mantener el desequilibrio declarado por el juez”.

En conclusión, el escenario que se presenta es que se van a encontrar con jueces que siguen la doctrina del TJUE y entiendan que la cláusula no supera el juicio de transparencia, buena fe, y justo equilibrio de prestaciones, y jueces que siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo entiendan que hay buena fe del profesional por el hecho de que el índice sea oficial, con la mala suerte de que la última palabra la tendrá dicho Tribunal Supremo, de quien ya sabemos lo que opina, salvo que con el tiempo cambio de criterio, o de personas.

Erausquin descarta que a medio plazo “algún juez español pueda preguntar al TJUE si la buena fe del profesional queda acreditada realmente por constituir el índice IRPH un índice oficial”.

“Pido que el juez que albergue dudas eleve la pregunta al TJUE porque se trata de una controversia en la que no se pueden cometer errores irreparables porque está en juego la economía y vida de muchas familias”, concluye el abogado.

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