Firmas

La “sentencia-no sentencia” sobre el derecho a la vida de los enfermeros de Jaén: para entenderla

La “sentencia-no sentencia” sobre el derecho a la vida de los enfermeros de Jaén: para entenderla
El autor de la columna, Javier Borrego, es abogado "Of Counsel" de Durán & Durán Abogados, juez emérito del TEDH y magistrado emérito del Tribunal Supremo, hace, en este artículo, un análisis crítico de la sentencia dictada por el titular del Juzgado de lo Social 2 de Jaén, José Antonio Lucini Nicás, sobre la demanda que habían interpuesto los enfermeros de Jaén. Foto: EP.
26/1/2022 06:47
|
Actualizado: 26/1/2022 16:45
|

“Morituri te salutant”. Un amigo me contaba en marzo de 2020, en la mortífera pandemia, que cuando veía a su hija salir de casa para ir al hospital a cuidar los enfermos del Covid sin contar con medidas de protección y, ante una larga jornada de trabajo extenuante y desoladora por tanta muerte, pensaba en ese saludo al César, “los que van a morir te saludan”, de los gladiadores antes de los combates.

Y me decía: “Los vecinos procuran, sin ningún disimulo apartarse de ella, por si les contagia”.

“Mi hija está arriesgando su vida. Menos aplausos públicos y, por favor, medios de protección para mi hija y todos los sanitarios».

Y serenamente me decía: “Y que no hablen de desabastecimiento, de problemas de logística… Tú y yo, y todos sabemos que, con dinero y voluntad, si se quiere y no se es inútil, puedes comprar lo que quieras en el mercado».

Su hija fue contagiada, pero se salvó y sin secuelas, gracias a Dios.

DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA VIDA

El derecho humano a la protección de la vida, garantizado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y nuestra Constitución, es el primero y más esencial de todos los derechos fundamentales.

A lo largo de mi vida profesional, es un tema que siempre me ha interesado y preocupado.

Recuerdo, como abogado del Estado y Agente del Reino de España, la viva discusión que tuvimos en el Comité contra la Tortura del Consejo de Europa, sobre la alimentación a los presos del GRAPO en huelga de hambre cuando perdían la consciencia.

El Tribunal Constitucional (STC 120/1999) avaló esta medida, pero los británicos y nórdicos decían que había que respetar la voluntad del huelguista aunque perdiera la consciencia, y exponían el caso de Bernadette Devlin, quién llegó a morir por su huelga de no alimentarse.

Tras horas de debate, el Presidente del Comité, Antonio Casese, italiano de gran «finezza» jurídica, concluyó la discusión, afirmando que el problema no era jurídico, sino de moral religiosa: para los europeos latinos, de influencia católica, la vida es el primer derecho a proteger.

Para los de influencia protestante, el primer derecho es la libertad.

Y como el Comité era jurídico, y no teológico, no llegaríamos a una solución jurídica acordada.

Durante mi etapa como juez en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viví algunos casos sobre el artículo 2 del Convenio.

Digo “viví” porque estos casos se estudian y se analizan como cualquier otro, pero la protección del derecho a la vida, en mi modesta opinión, también se vive.

Y como magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo tuve la oportunidad de conocer de casos sobre el derecho a la vida e integridad física, en la vertiente de responsabilidad patrimonial.

Por todo ello, cuando leí la noticia que un Juzgado, Social número 2, de Jaén había dictado sentencia desestimatoria ante una demanda del Colegio de Enfermería de Jaén, no apreciando durante las primeras semanas/meses de la pandemia vulneración del derecho a la vida de los sanitarios, me interesé por lo ocurrido en ese proceso y por el contenido de la sentencia.

EL JUEZ SE TOMÓ 17 MESES PARA RESOLVER EL ASUNTO

Lo primero que me sorprendió de la sentencia fue su fecha, 27 de septiembre de 2021, cuando dice en ella que la demanda se presentó el 30 de marzo de 2020. Diciesiete meses para resolver este asunto, realmente urgente, me pareció excesivo.

Pero a los tres días de la demanda, el 2 de abril, se celebró la vista de la medida cautelar solicitando los enfermeros la entrega de los Equipos de Protección Individual (EPI) por el Servicio Andaluz de Salud.

En auto de viva voz, plasmado luego por escrito, el Juzgado se declaró incompetente, debiendo presentarse la demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

Recurrido dicho auto en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Granada), el 18 de febrero de 2021 se estima el recurso y se declara que el Juzgado de lo Social “es competente objetiva, funcional y territorialmente para adoptar las medidas que se estimen oportunas, todo ello con libertad de criterio”.

No sé si para los enfermeros de Jaén demandantes y su abogado, esta sentencia les parece que reúne estas exigencias. Desde luego, a mi no me parece una sentencia clara, diáfana y congruente.

Once meses transcurridos desde la decisión de incompetencia del Juzgado. Y siete meses después, sin practicarse ningún otro trámite, el 27 de septiembre de 2021 dicta sentencia el Juzgado sobre el fondo, desestimatoria.

Omisión total de mención de este iter procesal en la sentencia del caso iniciado por los enfermeros de Jaén.

“La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados…” (Constitución Española, artículo 117). Consecuencia obligada es que las sentencias, producto del Gobierno por los jueces de la justicia procedente del pueblo, “deben ser claras, precisas y congruentes con la demanda…” (Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 218.1).

PROLIJA RELACIÓN DOCTRINAL Y LEGAL AJENA A LOS HECHOS DEL ASUNTO

No sé si para los enfermeros de Jaén demandantes y su abogado, esta sentencia les parece que reúne estas exigencias. Desde luego, a mi no me parece una sentencia clara, diáfana y congruente.

La demanda pretende que se declare la existencia de vulneración del derecho fundamental del artículo 15 de la Constitución Española, el derecho a la vida, consecuencia de la prestación de su trabajo por los sanitarios sin que se les hayan “suministrado los equipos de protección individual consistentes en mascarillas de protección, guantes, batas, gafas UEN-EN 166” (Hechos probados en la sentencia), y se ordene la entrega urgente de los mismos.

¿Cuál es la respuesta del Juzgado a esta demanda?

Tras la medida cautelar rechazada por incompetencia, y la resolución del TSJ de Andalucía declarando su nulidad, se resuelve por sentencia el caso, a los diecisiete meses de iniciarse el proceso.

La sentencia consta de 16 folios.

En el folio de los Antecedentes, se dice que el Ministerio Fiscal no compareció al acto del juicio oral.

No hubo acto de juicio oral, pues solamente tuvo lugar la vista de la medida cautelar. Los Hechos Probados ocupan otro folio y los Fundamentos de Derecho y el Fallo, se extienden catorce folios.

Es decir, el 88 % de la sentencia son los Fundamentos de Derecho.

En la página 3, tras tener por acreditados los hechos (Fundamento de Derecho primero), en el segundo FD se afirma que “lo relevante, dada la vía escogida, es pues determinar si se ha producido vulneración del artículo 15 LE”.

En el FD 3º realiza unas consideraciones sobre la “doctrina extensa del TC” sobre el derecho a la vida, afirmando que “el principio que guía la doctrina constitucional es el de intervención mínima y el de presunción de conformidad del acto con el derecho fundamental”.

No hubo acto de juicio oral, pues solamente tuvo lugar la vista de la medida cautelar. Los Hechos Probados ocupan otro folio y los Fundamentos de Derecho y el Fallo, se extienden catorce folios.

Y cita y comenta dos sentencias del Tribunal Constitucional (TC), la 53/1985, “el pronunciamiento jurisdiccional más aparatoso”.

Y luego la sentencia del TC 120/1990.

No expresa la sentencia que estos pronunciamientos del TC tienen por objeto el aborto y la alimentación forzada a los presos del GRAPO en huelga de hambre cuando pierden la consciencia.

El que suscribe no entiende bien la relación de estas dos sentencias con el trabajo prestado por los sanitarios sin protección en la pandemia. (Folios 3 a 6).

Y seguimos leyendo la sentencia. El FD 4º, que se extiende ocho folios de la sentencia, resulta ser una exposición de trabajada erudición, e intentando ser completa, de los tratados y declaraciones internacionales sobre el derecho a la vida e integridad física y moral.

En relación al “ámbito global o universal”, se citan con detalles 16 textos, entre ellos los principios básicos para el tratamiento de los reclusos, la convención sobre la esclavitud, la de imprescriptibilidad crímenes de guerra, la de la repercusión de la explotación de la prostitución, etc.

A continuación cita 4 textos europeos, con precisión de fechas, y expone seguidamente el desarrollo legislativo de carácter penal del art. 15 CE. Antes de la CE, cita cuatro leyes, y tras la Constitución, cita 13 Leyes Orgánicas.

Entre ellas las sucesivas sobre la pena de muerte y su abolición (por cierto, la penal capital aparece siete veces en la sentencia), las de protección frente a la violencia, integración social de los extranjeros, etc.

LA SENTENCIA PRODUCE PERPLEJIDAD

Y fuera del ámbito penal, cita diez disposiciones estatales (extracción y trasplante de órganos, técnicas de reproducción asistida, etc).

Concluye la erudita exposición con las citas de los preceptos en cuatro Estatutos de Autonomía sobre “el derecho a vivir con dignidad el proceso de la muerte”.

Concluida la narración expositiva, comenta “por sus consecuencias prácticas”, la sentencia del TC de 1985 sobre el aborto y la de 1990 sobre los presos del GRAPO, antes citadas.

Y en relación con el derecho a la integridad física y moral, cita 4 sentencias del TC, extractando frases de ellas.

En concreto se entrecomilla que se ha de atender a la “proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que se halla aquel a quién se le impone” (STC 37/1989, FJ 7º).

Debe comentarse esta cita textual: El TC juzga en este caso penal una prueba pericial ginecológica a una mujer para determinar si ha existido interrupción de embarazo, acordada en un exhorto. La lectura atenta de este FD 7º no permite entender su exposición en el concreto proceso de los enfermeros de Jaén, y expresar, descontextualizando de la STC, la expresión “sacrificio del derecho”, unida a la desestimación de la demanda, puede inducir a pensar que este sacrificio del derecho se puede aplicar al caso: sacrificio del derecho a la vida de los enfermeros, que debían ofrendarla al carecer de medidas de protección ¿En proporción a? Nada dice la sentencia. (Y por cierto, en el concreto caso resuelto por la STC 37/1989, se anuló esa prueba).

No se entiende toda esa “prolija relación” ajena a los hechos del asunto iniciado por los enfermeros de Jaén: prestación de un trabajo sanitario en los hospitales sin contar con medios de protección frente al riesgo, evidente y constatado, de muertes de dicho personal por contagio de tales enfermos.

Concluye el FD 4º con la cita de 19 sentencias del TC (sobre aborto en el extranjero, aislamiento de presos, investigación de paternidad, esterilización de incapaces, etc).

Y tras “esta prolija relación doctrinal y legal”, la sentencia afirma que “no encuentra, siquiera mínimamente, un resquicio que ampare la pretensión del actor en el seno del derecho fundamental invocado”.

No se entiende toda esa “prolija relación” ajena a los hechos del asunto: prestación de un trabajo sanitario en los hospitales sin contar con medios de protección frente al riesgo, evidente y constatado, de muertes de dicho personal por contagio de tales enfermos.

Si los anteriores FD 3º y 4º son una exposición erudita de textos normativos y de sentencias del TC, (ninguna del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), el último Fundamento de Derecho, el 5 parece que entrará en el caso, pues “si todo ello no convenciese a los demandantes, hay que poner sobre la mesa, a fin de valorar la posible vulneración de derechos, un principio básico en el Derecho Constitucional”.

Y expone “el principio de proporcionalidad o razonabilidad”.

La falta de claridad, diafanidad y congruencia de la sentencia del Juzgado conduce en las 32 líneas últimas de este último FD a la perplejidad.

Afirma que “el juicio de proporcionalidad se traduce en una evaluación de costes y beneficios, es decir, las ventajas que se obtienen con la medida ha de ser mayores que las desventajas que la misma genera”.

Aplicamos esta frase a los hechos probados, y parece decir, consciente o inconscientemente, que las “ventajas” por atender a los enfermos del COVID en los hospitales “son mayores que las desventajas” de la falta de protección de los sanitarios ante el riesgo, real y por desgracia letal, de contagio. A la hora de enjuiciar una restricción legislativa de un derecho fundamental, como la que denuncia el actor, el intérprete ha de valorar si tal restricción resulta justificada con al principio de proporcionalidad”.

HUBO INCUMPLIMIENTO DE UN DEBER DE LAS AUTORIDADES

Pero la omisión de suministrar equipos de protección a los sanitarios en su prestación de cuidados a los enfermos de COVID no es ninguna restricción legislativa, sino el incumplimiento de un deber de las autoridades de adoptar medidas activas de protección del derecho a la vida, de los enfermeros en este caso.

Y sigue la perplejidad cuando se lee en estas escasas y últimas líneas: “La conclusión que cabe formular a partir de la STC 136/1999: …serán inconstitucionales las limitaciones del ámbito material de los derechos fundamentales -aún cuando no restrinjan su ámbito jurídicamente protegido -si no respetan las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad”.

Hay que decir: la STC 136/1999, sobre la condena a la Mesa de Herri Batasuna por ceder sus espacios electorales gratuitos a ETA, el que suscribe ignora cuál es la relación con los hechos que deberían haber sido objeto de enjuiciamiento, y que, desgraciadamente, no lo han sido.

Lamentablemente, en mi opinión, esta sentencia ha fallado el asunto planteado por los enfermeros de Jaén, pero no lo ha enjuiciado.

La sentencia concluye: “Partiendo de dicho examen de proporcionalidad, no se aprecian, dadas las circunstancias, ninguna acción u omisión que limitase derecho fundamental alguno de los demandantes”, por lo que se desestima la demanda del Colegio de Enfermería de Jaén.

El derecho a la vida y su necesaria protección por las autoridades es algo muy serio y trascendente.

Lamentablemente, en mi opinión, esta sentencia ha fallado el asunto, pero no lo ha enjuiciado.

Y si hablamos de Jaén, voy a atreverme a una adaptación de la letra de la conocida canción de Paco Ibañez, basada en el poema de Miguel Hernández, hoy himno oficial de Jaén creo, sobre sus aceituneros: “Enfermeros de Jaén/… quién cuidó a los enfermeros del COVID?…/Los cuidó vuestro trabajo y sudor/…y arriesgando vuestras vidas por la falta de protección ante el contagio de una letal enfermedad…/ Levantáos, bravos enfermeros de Jaén/ y que el pleito continúe…”.

“Morituri te salutant”. Pero no estamos en el Imperio Romano.

Otras Columnas por Javier Borrego:
Últimas Firmas
  • Opinión | Si pediste un crédito de consumo y el banco no cumplió, pueden devolverte los intereses
    Opinión | Si pediste un crédito de consumo y el banco no cumplió, pueden devolverte los intereses
  • Opinión | Análisis de la primera sanción en España por incumplir la normativa sobre publicidad de criptoactivos
    Opinión | Análisis de la primera sanción en España por incumplir la normativa sobre publicidad de criptoactivos
  • Opinión | La videograbación de los juicios con jurado sigue sin ser preferencia del LAJ Luis Revilla
    Opinión | La videograbación de los juicios con jurado sigue sin ser preferencia del LAJ Luis Revilla
  • Opinión| Graduados sociales, profesionales de la Justicia Social en España
    Opinión| Graduados sociales, profesionales de la Justicia Social en España
  • Opinión | CDL: ‘The Jimi Hendrix Experience’ ante los tribunales de su Graciosa Majestad (y III)
    Opinión | CDL: ‘The Jimi Hendrix Experience’ ante los tribunales de su Graciosa Majestad (y III)