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Prueba preconstituida: Evitando revictimizar

Ricardo Rodríguez - María José Garrido
Prueba preconstituida: Evitando revictimizar
Ricardo Rodríguez y María José Garrido abordan en su columna la importancia de la prueba preconstituida en los delitos sexuales sobre menores. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
03/2/2022 06:48
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Actualizado: 03/2/2022 08:25
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Tenía 11 años. Aunque aparentaba físicamente 16, era solo una niña. Una menor de edad, enamorada de su profesor, un maestro de su colegio, de 59 años de edad.

Tras una investigación inicial motivada por sospechas e indicios de la madre, se llevó a cabo una investigación policial para la que se necesitaba obligatoriamente una exploración/declaración de la menor para saber qué estaba sucediendo, saber por qué recibía una niña llamadas telefónicas por parte de su profesor.  

Se demostró que había una relación entre ellos, pero no se sabía hasta qué punto había llegado y, en su caso, si habían tenido o no contacto físico o, incluso, relaciones sexuales.

La niña presentaba mutismo selectivo, esto es, se negó a hablar con los agentes policiales y, por ese motivo, se necesitaban expertos en testimonio para poder recoger el indicio subjetivo.

No había cámaras, ni tampoco testigos, no había otras pruebas; sólo se podría incriminar con la colaboración de la menor ofreciendo datos en cantidad, pero especialmente de calidad.

El equipo de especialistas policiales se desplazó, en primer lugar, para ganarse la confianza de la menor, ya que sin esta primera fase de «rapport» era imposible pasar a investigar lo presuntamente acaecido.

Con un despliegue de habilidades en comunicación, empatía y, haciendo uso levemente de los principios internacionales de influencia (Cialdini, 1980), consiguieron la confianza integra de la niña, y al abordar lo sucedido, sólo les dio un mandato imperativo: “solo lo voy a contar una vez”.

La prueba preconstituida tiene como objetivo primordial fijar la primera declaración (en este caso de la menor) ante el juez de instrucción y, bajo la fe pública del letrado de la Administración de Justicia y, las partes procesales personadas (fiscal, abogado defensor y, en su caso, la acusación particular si ya estuviera personada en esta fase inicial del procedimiento), respetando unos principios esenciales para su adecuado desarrollo, tales como inmediación, protección, intimidad, participación de expertos y contradicción.

EVITAR LA «VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA»

El fin último de toda prueba preconstituida es evitar la revictimización o también llamada “victimización secundaria”, es decir el revivir “otra vez” en el juicio oral los hechos que ya se han participado previamente en fase de instrucción.

Este tipo de prueba es especialmente utilizada en determinados delitos, como el delito de abuso sexual infantil (en adelante ASI), pero también útil en otros muchos donde se prevea que el día del juicio sea complicado o incluso imposible que las víctimas comparezcan (testigos en grave peligro de muerte o que padecen una grave enfermedad; que se van a ausentar al extranjero dónde no haya posibilidad de hacer una conexión por videoconferencia el día del juicio -mucho más frecuente de lo que algunos creen-; delitos donde hay víctimas de muchos países de diversa procedencia como en la trata de seres humanos y situaciones similares).  

En el caso del ASI, además de evitar la revictimización, también es extremadamente útil por la vulnerabilidad que presentan algunos procesos cognitivos como la memoria, ya que el juicio oral se celebra tiempo después (a veces demasiado) de finalizada la fase de instrucción.

El cerebro humano no es infalible, no funciona como una máquina de grabación. El cerebro es imperfecto por naturaleza y construye y reconstruye piezas de información en aquellos lugares o momentos donde suele haber limitaciones naturales, por ejemplo, no acordarse de lo que realmente pasó.

Debemos recordar que cuando hablamos de abusos sexuales, que pueden consistir en un “leve tocamiento” a un menor, éste no lo va a interpretar con esa connotación sexualizada como hacemos los adultos y posiblemente no se acuerde porque “no lo grabó” y, por tanto, no procesó -como ítem significativo- este hecho en su memoria, como ya se comentaba en otra columna anterior (“el juego de las cosquillas” – (Confilegal, 17 de enero 2022, «los agresores sexuales de menores no son enfermos mentales»-).

Pero es que, además, en el caso de acordarse por tratarse de una agresión, amenazas, abuso con daño o, incluso, una agresión sexual, ¿conviene, psicológicamente hablando, volver a “recordar” los hechos? Para eso está la prueba preconstituida.

Con mucha probabilidad lo que lleva intentando la víctima menor de tales abusos es, precisamente, olvidar y “pasar página”, no tener que volver a rememorar los hechos varios años después, que es lo que tarda en celebrarse un juicio oral en un proceso penal.

La victimización secundaria se caracteriza por experimentar sintomatología ansiosa depresiva asociada al recuerdo de los hechos. Además, con respecto al ASI, ya señalaron Enrique Echeburúa y Guerricaechevarría en el año 2005 otro tipo de desajustes fisiológicos, cognitivos emocionales, relacionales y comportamentales de los menores víctimas, dependiendo de su etapa evolutiva.

EL FIN DE LA INSTRUCCIÓN ES DETERMINAR SI HAY UN HECHO PUNIBLE

Debemos recordar que la finalidad de la fase instructora es determinar la existencia de un posible hecho punible y la presunta participación en el mismo de uno o varios investigados (antes de la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, “imputados”, terminología que nos gusta más por ser nuestra tradición jurídica y ser más exacta que el término “investigado”, que también lo es por unas diligencias policiales, no así el del “imputado”, que sólo lo podía ser ante un órgano judicial, un juzgado instructor).

Y concluye con la acusación y con una resolución judicial en forma de auto que abre la siguiente fase, la del juicio oral.

El auto que se dicte abriendo el juicio oral tiene como finalidad delimitar el hecho punible que será objeto de juicio y sentencia y marca el inicio de la publicidad de las actuaciones y el final del secreto de las mismas para terceros.

Cierto es, también, que es posible que la fase instructora, por entender el Juez de Instrucción que no existen indicios racionales de criminalidad y/o porque nadie sostenga acusación, concluya con un auto de sobreseimiento y el archivo de las actuaciones.

Pero sólo puede dictarse una sentencia absolutoria o condenatoria con la prueba practicada en el juicio oral y con estricto respeto a los principios constitucionales de publicidad, oralidad y, especialmente, contradicción entre las partes (acusación y defensa) e inmediación del Tribunal sentenciador (unipersonal o colegiado).

Y en este tipo de delitos, especialmente en el caso de ASI, es fundamental la declaración o exploración del menor-víctima, pero, conforme a lo expuesto ut supra, podríamos incurrir en una revictimización o victimización secundaria, nada conveniente para su estabilidad emocional. De ahí la importancia de la prueba preconstituida.

Por eso, la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, así como varios preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 433, 448, 707 y 731 bis) abrió más posibilidades a jueces y tribunales para acordar medidas concretas de protección a menores y testigos, facilitándose, entre otras, medidas como las videoconferencias y evitar, de tal forma, la posible confrontación entre el/la acusado/a y, en el caso que nos ocupa, el menor víctima.

RECURSOS POSIBLES Y RECOMENDABLES

Pero la reciente Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, va más allá al modificar el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponiendo la obligación al juez instructor de practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida cuya finalidad no es otra que evitar que el menor objeto de estos abusos o agresiones sexuales repita en el juicio oral lo ya previamente declarado en sede del juzgado instructor, con los graves problemas personales y de pérdida de memoria ya referidos.

En definitiva, estas pruebas preconstituidas son recursos no solamente posibles, sino absolutamente recomendables y, con la última reforma de la ley procesal penal referida, de obligado cumplimiento, esto es, imperativas y por los dos motivos fundamentales expuestos: evitar la revictimización -objeto de esta columna- y, además, proteger y salvaguardar el testimonio que se convierte en el elemento probatorio -probablemente prueba de cargo- del presunto hecho delictivo cuya víctima es un menor de edad.

Debemos felicitar, pues, al legislador por este avance en la protección de los derechos de los menores víctimas de delitos contra su indemnidad sexual.

La niña de 11 años testificó ante el juez instructor, con asistencia de las partes y bajo la fe del letrado de la Administración de Justicia, correcta y coherentemente, de forma extensa y haciendo referencia con detalle a cada uno de los encuentros con su profesor.

A pesar de la dificultad inicial por el “vínculo afectivo” aprovechado por la autoridad del adulto sobre la niña y, utilizando el engaño para consumar los hechos, la menor llegó a emitir un testimonio que, junto a las demás pruebas practicadas en el plenario, especialmente testificales y distintas periciales, determinaron el convencimiento del tribunal para dictar una sentencia condenatoria contra el referido profesor por un delito de ASI a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión.

Además de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, fuese o no retribuido, que conllevase contacto regular y directo con menores de edad por el tiempo de 4 años, 6 meses y 1 día (arts. 183.2 y 4 y 192.3 del Código Penal).

Y gracias a la prueba preconstituida la menor no fue llamada a testificar al juicio oral.

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