Estima parcialmente el recurso de apelación del exregidor Pedro Romero (IU), manteniendo, no obstante, la pena impuesta por la Audiencia Provincial de Cádiz.
El TSJA confirma ocho años y medio de inhabilitación para el exalcalde de Espera (Cádiz) por prevaricación administrativa
En relación a dos contratataciones y lo absuelve respecto a una tercera contratación porque en este caso concreto “no puede decirse que tuviera plena conciencia de que estaba infringiendo el ordenamiento jurídico”
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24/5/2022 09:36
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Actualizado: 24/5/2022 09:47
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El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha confirmado la condena de ocho años y medio de inhabilitación especial para el exalcalde de Espera (Cádiz) Pedro Romero Valverde (IU) por un delito continuado de prevaricación administrativa en relación a dos contrataciones, aunque lo ha absuelto de dicho delito en relación a una tercera.
La inhabilitación afecta a los cargos de alcalde, teniente de alcalde, concejal o cualquier otro cargo de naturaleza electiva en el ámbito local, autonómico, estatal o europeo.
En la sentencia, dictada el día 12 de mayo, el TSJA estima parcialmente el recurso de apelación presentado por el condenado contra la resolución de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictada en julio de 2021 y que confirma con la salvedad de absolverlo del delito de prevaricación que se le imputa por la contratación de este tercer trabajador, manteniendo, no obstante, la pena que se le impuso.
El tribunal considera que en este tercer caso “no puede decirse que cuando firmó el contrato de 11 de noviembre de 2011 tuviera plena conciencia de que estaba infringiendo el ordenamiento jurídico y de que al contratar al trabajador actuaba de forma arbitraria”.
La sentencia es la número 131/2022 y la firman los magistrados José Manuel de Paúl Velasco (presidente), Antonio A. Moreno Marín y Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón, que ha sido el ponente.
LO ALEGADO EN EL RECURSO
La defensa del exalcalde recurrió ante el TSJA esgrimiendo dos motivos de impugnación, uno principal en el que solicitó que se le absolviera del delito continuado de prevaricación que se le imputa, por haber incurrido en un error invencible de prohibición (o en su defecto vencible), y otro subsidiario, solicitando que se aplicara la atenuante de dilaciones indebidas.
El tribunal de la Sección de Apelación Penal explica que a la vista del contenido del recurso queda claro que la defensa admite que la contratación por parte de Romero Valverde, a la sazón alcalde de Espera, de tres trabajadores para que prestaran distintos servicios en el Ayuntamiento de dicha localidad, «fue contraria a derecho al haber prescindido el mismo, como señala la sentencia recurrida, de cualquier tipo de publicidad, prueba o selección para cubrir las plazas que dichas personas ocuparon, omitiendo los trámites esenciales para la contratación y eludiendo los controles previstos legalmente, optando por el contrario por un procedimiento caracterizado por la opacidad que hizo inviable que otras personas que pudieran estar interesadas en presentarse a la cobertura de dichos empleos públicos pudieran optar a ellos, pues su existencia únicamente se comunicó a las tres personas que el acusado quiso».
A la hora de valorar la posible concurrencia del alegado error de prohibición, los magistrados analizan en primer lugar, alterando su orden cronológico, los contratos celebrados por el condenado en su condición de alcalde, los días 16 de junio y 6 de julio de 2015, el primero de un contrato a tiempo parcial como coordinador deportivo, hasta la terminación del servicio, y el segundo un contrato a tiempo parcial como peón.
El TSJ concluye que en este presente caso no concurren los presupuestos fácticos necesarios para sustentar la existencia de un error, ni siquiera vencible, pues el tribunal de instancia consideró que las manifestaciones del exalcalde en el sentido de que creía firmemente que la contratación de estas dos personas se ajustaban a la legalidad, se vieron contradichas por la prueba testifical practicada.
Apunta que la Audiencia señaló que cuando Romero firmó los contratos llevaba más de diez años ostentando el cargo de alcalde, por lo que aun sin ser una persona experta en materia jurídica tenía una amplia experiencia en su función. El TSJ destaca que con independencia de ello, lo verdaderamente decisivo es que al firmar los contratos era perfecto conocedor de que «la nueva regulación legal no permitía este tipo de contrataciones, de lo que fue informado por el secretario-interventor del Ayuntamiento».
Explica que en el caso del contrato de trabajo a tiempo parcial para obra y servicio determinado celebrado el 11 de noviembre de 2011 (es decir, años antes de los otros) con un hombre para que prestara servicios como peón del Consistorio, la situación es distinta, pues en este caso la Audiencia consideró que Romero «incurrió en un error de prohibición vencible, al haber hablado antes de suscribirlo con el secretario- interventor, interpretando que éste no ponía objeciones al mismo».
Para la resolución de este motivo, el TSJ recuerda que según Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, «para que una resolución administrativa constituya un delito de prevaricación no es suficiente con que no sea ajustada a derecho, pues el control de legalidad de los actos de la Administración corresponde, en principio, a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que ha de existir un «plus» de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal, aplicable únicamente en aquello supuestos en que la ilegalidad sea «evidente, patente, flagrante y clamorosa» (v.g., STS S 11- 10-2018, no 463/2018), situándose la línea divisoria entre el ilícito administrativo y el delito de prevaricación en el «ejercicio arbitrario del poder» que éste exige, convirtiendo el sujeto activo su voluntad en aparente fuente de normatividad, al realizar actos manifiesta y materialmente ilegales que sobrepasan la ilicitud administrativa (STS S 07-01-2003, no 2125/2002), y que son, pura y simplemente, producto de su voluntad convertida irrazonablemente en fuente de una norma particular (STS 11-03-2015, no 149/2015)».
Ahora bien, añade, que para que el delito exista es preciso, además, que la autoridad o funcionario actúe «a sabiendas» de la injusticia de su resolución, elemento subjetivo cualificado que elimina la posibilidad de comisión culposa, y también la comisión con dolo eventual (SSTS 30-5-03, 22-9-03, 25-5-04 y 1-7-09).
Y aplicando esta doctrina al caso actual, y partiendo de los hechos que se declaran probados, el alto tribunal andaluz dictamina que «no puede decirse que cuando el acusado firmó el contrato de 11 de noviembre de 2011 tuviera plena conciencia de que estaba infringiendo el ordenamiento jurídico y de que al contratar al trabajador actuaba de forma arbitraria, pues previamente había consultado con el secretario-interventor del Ayuntamiento, quien le había dicho que en su opinión en la contratación que pretendía podía haber “cercanía a la legalidad”, lo cual, como expone la sentencia recurrida, pudo inducir a error al acusado, confundiéndole sobre ese particular».
“Si bien es cierto que le pudo solicitar más aclaraciones o pedir asesoramiento externo, la figura del interventor es la específicamente llamada por la ley a realizar esta labor, que en este caso parece que no se prestó con la claridad y contundencia que hubiera sido deseable”, considera el TSJ, que indica que “no queda acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, lo que ha de inducir al acogimiento del recurso en este particular, sin necesidad de acudir a la figura del error de prohibición”.
No obstante, el TSJ explica que pese a acogerse el recurso en este punto, se ha de mantener la pena fijada por el tribunal de instancia, pues el artículo 404 del Código Penal, en su redacción original, que es la que se ha aplicado, prevé la pena de inhabilitación especial para cargo o empleo público con una duración de siete a diez años, que ha de imponerse en su mitad superior al tratarse de un delito continuado, siendo, por tanto, la mínima, la de ocho años, seis meses y un día, que es la que se impuso, «debiendo no obstante indicarse que cuando se firmó el último de los contratos ya había entrado en vigor, el día 1 de julio de 2015, la nueva redacción dada a dicho precepto por la Ley 1/2015, de 30 de marzo, que elevó considerablemente las penas».
Por otra parte, indica que no se dan en este caso los presupuestos necesarios para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Señala que «desde luego, el periodo temporal invertido desde la incoación de las diligencias hasta llegar a juicio es superior al deseable, pero no constituye una duración desproporcionada».
Y destaca que «en el apartado tercero de los hechos probados de la sentencia se recogen las vicisitud procesales que se produjeron durante la tramitación de la causa, observándose que parte de los retrasos producidos son imputables en cierto modo al Ayuntamiento de Espera, presidido por el acusado, que no remitía la documentación que se le recababa alegando problemas informáticos o la inexistencia de lo que se le solicitaba».
Por último, en respuesta a las alegaciones que la defensa efectúa al final de su escrito, el TSJ pone de manifiesto que «por más que el asunto que nos ocupa no tenga la gravedad de otros procedimientos por prevaricación mucho más escandalosos o llamativos, que el impacto económico para el Ayuntamiento no fuera desorbitante (aunque este parámetro habría que analizarlo en relación con su presupuesto)», que Romero «carezca de antecedentes penales (en realidad tiene uno por un delito de desobediencia del artículo 411 del Código Penal, en virtud de sentencia firme el 2/10/20), y que haya sido elegido democráticamente por sus vecinos en sucesivas ocasiones, los tribunales están obligados a aplicar la Ley, sin cuestionar la bondad o dureza de sus previsiones, cuya determinación corresponde al poder legislativo, y sin hacer distinción alguna por razón de por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, como proclama el artículo 14 de la Constitución».
La sentencia no es firme. Contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
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