Todo que hay que saber sobre el delito de malversación y su última reforma, contado con toda claridad

Uno de los aspectos más destacados de la reforma de la administración desleal que se llevó a cabo en 2015 en el Código penal (CP) tuvo que ver con la malversación de caudales públicos, entendiéndose que este delito era, en realidad, siguiendo el modelo alemán, una administración desleal de fondos públicos, cualificado por esta última circunstancia y por ser su autor un funcionario o cargo político que tiene aquellos bajo su responsabilidad, permitiéndose así que la malversación se pudiera aplicar no sólo a supuestos de sustracción y desviación de esos fondos, sino también a casos de gestión desleal, con perjuicio para el patrimonio público, es decir, se entendió que este delito debía proteger también a las entidades públicas, al patrimonio del Estado.

La reforma de 2015, pues, fue una reforma progresista, muy sensible con el fenómeno de la corrupción, que preocupaba y preocupa en la sociedad, tanto en el ámbito público como en el privado.

Dejando ahora de lado el marco de las empresas, en el que tuvo una extraordinaria importancia la previsión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por la reforma de 2010, la reforma de 2015, en el marco de las administraciones públicas, tenía como finalidad que los gestores públicos actuaran con la mayor responsabilidad, evitando situaciones de abuso de poder para provecho propio o de utilización de los cargos con fines distintos al único que debe guiar siempre su actuación, esto es, el servicio prioritario a los  intereses generales, con sometimiento pleno a la ley y absoluta objetividad en el desempeño del cargo y, en particular, en el marco de la malversación, la correcta gestión de los recursos públicos patrimoniales que están bajo la responsabilidad de esos gestores.

Así, por ejemplo, con anterioridad a aquella reforma de 2015 se llegó a negar que los bienes inmuebles pudieran integrar el concepto de «efectos públicos», cuestionándose que la infravaloración de aprovechamientos urbanísticos pudiera incluirse en el ámbito de la malversación, cuando, en realidad, lo que se protege mediante este delito es, lisa y llanamente, el patrimonio público, entendido este desde una perspectiva funcional, que toma en cuenta los fines a los que aquel está previamente orientado.

Por tanto, el delito de malversación, desde esta perspectiva, debería apreciarse siempre que se produjera un daño patrimonial, siendo irrelevante qué bien en particular de los que integran el patrimonio se haya podido ver afectado, pues no es un delito de apropiación, como los delitos de hurto y apropiación indebida, salvo la hipótesis específica de apropiación indebida que recae sobre el patrimonio público (artículo 432.2 del Código Penal según la regulación dada por la LO 1/2015), sino un delito contra el patrimonio, como la administración desleal, con la única diferencia de que la malversación afecta al patrimonio público, lo que justifica la mayor severidad en la respuesta penal.

Además, al no exigirse el ánimo de lucro que ahora se ha incorporado al tipo de la malversación, era posible entender que el peligro de que se produjera dicho perjuicio en el patrimonio público implicaba ya la deslealtad del gestor público propia del delito, adelantándose así la protección jurídico penal.

Se trataba, en fin, de que el delito de administración desleal protegiera también a las entidades públicas.

De ahí la remisión que se contenía en el artículo 432 CP, referido a la malversación, al tipo penal de la administración desleal, posibilitando así el castigo de conductas tales como una deficiente o abusiva administración, sobrepasando los límites del mandato del cargo político autorizado, las desviaciones presupuestarias, el despilfarro, como contraer obligaciones excesivas para el patrimonio público administrado, los gastos de difícil justificación o cualquier gasto de dudosa legalidad o de incierta finalidad pública, castigando tales conductas con una pena de dos a seis años de prisión, además de la correspondiente inhabilitación especial para cargo o empleo público, una pena superior a la que corresponde a la administración desleal de patrimonio particular, castigado con pena de seis meses a tres años de prisión.

¿Qué ocurre ahora con la última modificación introducida en este delito por la Ley Orgánica (LO) 14/2022, de 22 de diciembre, que entra en vigor el 12 de enero de 2023?

Básicamente, que el tipo básico de la malversación queda reducido a la apropiación, pues el nuevo artículo 432 CP no castiga ya la administración desleal, sino la apropiación (o consentírselo a un tercero) de patrimonio público que tenga a su cargo la autoridad o funcionario público.

Se vuelve, pues, a la regulación anterior a la de 2015 que, en realidad, procedía del Código penal de 1870. Se vuelve a un modelo de malversación pensado para el caso, muy común en el siglo XIX, de la sustracción, es decir, para el caso del funcionario que lo que hacía era abrir la caja, coger el dinero y apropiárselo. Una forma de malversar que no es ya la forma utilizada en los tiempos actuales.

Hoy se celebran contratos con sobreprecios, contratos por servicios que no se prestan o innecesarios, se realizan inversiones irracionales, o no se promueve el cobro de créditos que pertenecen al patrimonio administrado, y otros muchos comportamientos como los ya mencionados anteriormente, es decir, se trata de conductas vinculadas claramente a la gestión desleal del patrimonio público.

Y se vuelve al sistema anterior a 2015, invocando especialmente razones de proporcionalidad de la pena, mencionando al respecto el preámbulo de dicha ley que, en Alemania, de donde se habría tomado el modelo introducido entonces, la pena llega hasta los cinco años de prisión, mientras que en España puede alcanzar los doce años.

La reforma, como lo señala el preámbulo de la ley, introduce tres niveles de malversación: “la apropiación de fondos por parte del autor o que este consienta su apropiación por terceras personas (artículo 432), que integra la conducta más grave y contiene diversas agravaciones; el uso temporal de bienes públicos sin animus rem sibi habendi y con su posterior reintegro (artículo 432 bis) y un desvío presupuestario o gastos de difícil justificación (artículo 433).

El tipo básico de la apropiación

En cuanto al tipo básico de la apropiación (artículo 432), aparte de referirse sólo, como ya dije, a la apropiación, no a la administración desleal, llama la atención que se exija ahora el ánimo de lucro, que parece que habrá de entenderse, al tratarse de «apropiación», y como parece inferirse del preámbulo, como animus rem sibi habendi, es decir, un ánimo de apropiación, de tener la cosa para sí, cuando en realidad el ánimo de lucro no debería ser un elemento relevante para este delito, al menos si se lo entendiera como administración desleal de patrimonio público, pues la ilicitud del delito ha de residir en la infracción de los deberes de una administración desleal, en el que lo importante no es ese ánimo de lucro, sino el perjuicio del afectado, en este caso el patrimonio de las administraciones públicas, luego no se debería centrar la cuestión en ese ánimo de lucro, sino en si se ha producido o no un perjuicio para dicho patrimonio.

Dicho de otra manera: aunque el autor, aquí un funcionario o cargo político, no haya incorporado a su patrimonio bien o derecho alguno de contenido económico-patrimonial pertenecientes a las administraciones públicas, tomando en cuenta el concepto de «patrimonio público» incorporado al código por la reforma (artículo 434), el tipo penal habría de realizarse tan pronto se verificara el perjuicio para el patrimonio del administrado como consecuencia de la administración desleal, es decir, de una mala gestión de esos fondos públicos, porque lo importante para la esencia del delito de malversación no es ese ánimo de lucro, de apropiación, que ahora exige el tipo penal, sino, lisa y llanamente, la gravedad de los efectos que pueda tener para el patrimonio público la acción realizada por su autor.

En fin, exigir el ánimo de lucro, volviendo así a la redacción anterior a la reforma de 2015, supondrá, sin duda, una restricción de las posibilidades de persecución de este delito y, por tanto, un retroceso en la lucha contra la corrupción pública.

No se alcanza a comprender el trato privilegiado que se concede en la nueva regulación a ciertas acciones, por el hecho de quedar afectado el patrimonio público, en lugar del privado, creando tipos penales atenuados, como el consistente en el uso temporal de bienes públicos sin animus rem sibi habendi, que no excluye, por cierto, un ánimo de enriquecimiento, o el desvío presupuestario o compromiso de gastos de difícil justificación, el primero castigado con pena de prisión de seis meses a tres años y suspensión de empleo o cargo público de uno a cuatro años, y el segundo con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de empleo o cargo público, cuando, en realidad, debería ser al contrario, esto es, una mayor y mejor protección del patrimonio público, de todos, que los fondos privados protegidos a través del tipo penal de la administración desleal de patrimonios ajenos.

Una pena, como la que estaba prevista antes de la reforma de la LO 14/2022 para el tipo básico de la malversación, de dos a seis años de prisión e inhabilitación especial, no parece que fuera una pena desproporcionada en relación a la hipótesis común de la administración desleal de patrimonio ajeno del artículo 252 CP, castigada con pena de seis meses a tres años, teniendo en cuenta que la malversación es una administración desleal de patrimonio público.

La pena de los doce años de prisión a que se refiere el preámbulo de dicha ley como desproporcionada sólo es posible muy excepcionalmente en la hipótesis agravada de haber causado el autor un perjuicio superior a los 250.000 euros, hipótesis además que se mantiene en el texto vigente, como también se mantiene, en el otro extremo, la hipótesis atenuada consistente en que el perjuicio causado o el valor del patrimonio público sea inferior a 4.000 euros, en cuyo caso la pena queda reducida a prisión de uno a dos años, multa a inhabilitación especial. Debe tenerse en cuenta también que el código penal prevé una atenuante específica de reparación del perjuicio causado al patrimonio público, que permite una rebaja de la pena de hasta dos grados (artículo434), atenuante que se mantiene igualmente en el texto vigente.

Una reforma que parte de una idea estrecha de lo que es la corrupción

En el preámbulo de la LO 14/2022 se afirma que “en la actualidad la sociedad española ha evolucionado hacia una mayor intolerancia hacia ciertos comportamientos de administración desleal del patrimonio público”, como desvíos presupuestarios o uso temporal de bienes o efectos públicos, “si bien nunca equipara su gravedad y castigo, con las conductas de sustracción o desvío hacia intereses particulares, que integran la noción común de corrupción”.

Creo que la reforma parte de una idea estrecha de «corrupción», así como de una separación entre la administración desleal de patrimonio público y la administración desleal de patrimonio de particulares, personas físicas o jurídicas, cuando, en realidad, la administración desleal debería ser un único delito, que ha de proteger el patrimonio ajeno, sea de un particular, sea de la Administración, confiado a la administración de otro, y el merecimiento de pena de conductas, como las que ahora se recogen en el código penal, aunque algunas en el marco de tipos penales atenuados, está fuera de toda duda, no siendo discutible que en el caso de verse afectado el patrimonio público, esto es, en la malversación, la pena debe ser mayor.

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