"Esta sentencia, que reconoce los derechos de los castellanoparlantes, puede hacer caer la exigencia de los perfiles lingüísticos en el País Vasco", destaca el abogado que ha llevado el caso, Francisco Ignacio López Lera.
El TSJPV reitera que el idioma no puede ser un elemento discriminatorio a la hora de acceder a un empleo público
Anula una convocatoria para la cobertura de plazas en un órgano autónomo de la Diputación Foral de Guipúzcoa por vulneración de derechos fundamentales
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02/3/2023 00:45
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Actualizado: 04/8/2023 15:10
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El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) ha anulado la convocatoria para la cobertura de 34 plazas de cuidador en la Fundación Uliazpi, órgano autónomo de la Diputación Foral de Guipúzcoa, aprobadas en junio de 2021, en la que para 32 de las cuales se exigía de un perfil lingüístico número dos (PL2) de euskera.
Solo dos para dos de ellas no se imponía esa condición de acceso, pero en estas el euskera también contaba como mérito.
Dos de los interesados en estas plazas llevaron el caso ante la Justicia, asistidos por el abogado Francisco Ignacio López Lera, y el alto tribunal vasco les ha dado la razón.
El tribunal de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) ha estimado el recurso de apelación que interpusieron contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de San Sebastián que confirmó esa convocatoria y bases, que revoca.
Declara la nulidad de dicha convocatoria por vulneración de derechos fundamentales. En concreto, el derecho de acceso a los puestos públicos en condiciones de igualdad (artículo 23.2 de la Constitución), en relación con el artículo 14.
El TSJPV explica que teniendo la administración demandada la facultad y deber de organizar sus recursos personales para propiciar el ejercicio efectivo del derecho de los ciudadanos de relacionarse con ella en euskera (artículos 3.1 de la Carta Magna y 6.1 del Estatuto de Autonomía del País Vasco), «no puede trasladarse a todos los aspirantes al empleo público en el mismo ámbito el déficit que representa la diferencia entre las dotaciones con perfil lingüístico y el índice exponencial de la euskaldinización en el territorio foral, con la consecuencia de limitar el derecho de aquellos a acceder en condiciones de igualdad a las plazas convocadas en la medida que denotan los efectos desproporcionados señalados».
El tribunal sostiene que la apreciación de ese vicio del acto recurrido «no consiente otros pronunciamientos».
La sentencia, dictada el pasado 24 de febrero (84/2023), está firmada por los magistrados Luis Javier Murgoitio Estefanía (presidente), Juan Alberto Fernández Fernández y Trinidad Cuesta Campuzano.
Todavía no es firme. Contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
«Esta sentencia, que reconoce los derechos de los castellanoparlantes, puede hacer caer la exigencia de los perfiles lingüísticos en el País Vasco», señala a Confilegal el abogado que ha llevado el caso, Francisco Ignacio López Lera, director de la firma López Lera Abogado, de Irún.
ARGUCIAS LEGALES PARA OBLIGAR A QUE TODO EL MUNDO HABLE EUSKERA
Según asegura, «en el País Vasco se han venido utilizando argucias legales para ir obligando de una manera subliminar a que todo el mundo tenga que saber euskera si quiere trabajar en las administraciones públicas en esta comunidad autónoma, impidiendo el acceso a aquellas personas castellanohablantes».
«¿Qué es lo más fácil para intentar imponer algo? Tocar las cosas de comer. Quien quiere ser funcionario público en el País Vasco tiene que pasar por el aro», explica.
Este abogado también llevó el caso en el que el TSPV dictaminó en 2020 que para ser policía local de Irún no es obligatorio tener perfil lingüístico. Una sentencia que fue «la que abrió el camino para que los ciudadanos reclamaran», como indica López Lera.
Este abogado subraya que la gente «no debe tener miedo a ir a los tribunales contra las administraciones públicas a hacer valer sus derechos fundamentales, entre ellos el de no discriminación al acceso a empleo público». Y hace hincapié en que «la primera normativa que tenemos que cumplir todos es la Constitución».
Francisco Ignacio López está especializado en el ámbito contencioso-administrativo y en materia de personal contra las Administraciones públicas, entre otras.
Antes de ejercer la Abogacía, en la que lleva 12 años, fue policía local durante 24 años, y representante sindical.
LO ALEGADO EN EL RECURSO
El abogado alegó el recurso aplicación errónea del Decreto 86/1997 de 15 de abril y confusión de plaza con las condiciones del puesto.
Según expuso, el artículo 7 del citado Real Decreto se refiere al perfil lingüístico como condición en su caso necesaria para el desempeño de un puesto y, por lo tanto, su contenido tan solo afecta a la relación de puestos de trabajo (RPT); no como requisito para la adquisición de la condición de empleado de un puesto, que condicione el acceso en condiciones de igualdad a las plazas convocada.
Así, sostiene que no pueden anteponerse el plan de normalización del euskera y la RPT a los derechos fundamentales invocados; y que tampoco dicho plan debe aplicarse directamente, sino previo cumplimiento de unos requisitos, según su disposición adicional primera; entre ellos, el de elaboración del Plan por cada Administración, «que no ha sido el caso del organismo autónomo convocante de las plazas».
También adujo vulneración del derecho a la tutela judicial, así como de la jurisprudencia sobre el acceso a las plazas con arreglo a los principios establecidos por el artículo 23.2 de la Constitución.
Señala este último motivo haciendo referencia a una sentencia del TSJPV de 2018 (recurso 377-2018) y a la base 10.3 de la convocatoria que establece como mérito la acreditación del perfil lingüístico, porque otorga a los que acrediten ese mérito una ventaja inicial de 10 puntos en el procedimiento de acceso a las dos plazas con perfil lingüístico, además de la posibilidad de acceso directo a las otras 32 plazas que requieren dicho perfil.
LA DESPROPORCIÓN ENTRE ASPIRANTES MARCA EL CARIZ DISCRIMINATORIO POR RAZONES LINGÜÍSTICAS DE LAS BASES
El tribunal expone que la Ley de la función pública vasca dispone en el artículo 98 que «el contenido de las convocatoria de pruebas selectivas para el acceso al servicio de las Administraciones Públicas vascas se adecuará a los perfiles lingüísticos asignados a los puestos de trabajo que hubieran de proveerse con el personal de nuevo ingreso»; y añade que «cuando la convocatoria de una plaza tenga su causa en un puesto de trabajo cuyo perfil lingüístico sea preceptivo, el cumplimiento del mismo será exigencia obligatoria para el acceso».
Ahora bien, el TSJPV destaca que esa vinculación de las bases de la convocatoria a los requisitos lingüísticos de los puestos propios de la categoría o Cuerpo al que pertenezcan las plazas convocadas, establecidos en la RPT, «ha de comportar, a la vez, que el ejercicio de las potestades de autoorganización propias de ese instrumento el respeto a los derechos de acceso a las plazas convocadas, amparados por los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, ya que el procedimiento de selección del personal de las Administraciones Públicas concierne, indiscutiblemente al ejercicio de aquellos derechos constitucionales».
El Juzgado consideró que las bases de la convocatoria recurrida «cohonestan las potestades o deberes de la Administración demandada con el derecho de los recurrentes amparados por los artículos 14 y 23 de la Constitución».
Según juez de primera instancia, en este caso se produce «el debido equilibrio» entre el deber que tiene la Administración demandada, en su su conjunto, como organismo autónomo dependiente de la Diputación Foral de Guipúzcoa, de garantizar el derecho de los ciudadanos de esta Comunidad Autónoma Vasca de relacionarse en euskera con la misma.
Y ello, según expuso, porque la asignación de un perfil lingüístico (PL 2) de euskera a las 34 plazas ofertadas, fijando una fecha de preceptividad vencida a 32 de ellas sería necesaria para aproximar el porcentaje de plazas que encontraría en condiciones de prestar un servicio de forma bilingüe en el mencionado organismo autónomo al índice de obligado cumplimiento al que hemos hecho referencia; con el derecho que los recurrentes tienen a participar en los asuntos públicos con arreglo a los principios de mérito y capacidad, «sin discriminación», en los términos previstos en los artículos 14 y 23 de la Carta Magna; «pues podrían obtener una de las dos plazas en las que el perfil lingüístico no es exigido con carácter preceptivo, sino que resulta valorable como mérito».
El TSPV señala que dicha conclusión y, por lo tanto, el fallo de la sentencia apelada no es que sea incongruente con sus fundamentos, como sostienen los recurrentes, por apartarse de la sentencia dictada por esta Sala en mayo de 2021 (recurso de apelación 602/2020) que se cita, sino que la interpretación y aplicación de la sentencia de instancia «no se compadece con sus postulados constitucionales y, por lo tanto, con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la cohabitación de los requisitos lingüísticos en las convocatorias de los procedimientos de selección del personal de las Administraciones Públicas con el derecho de los aspirantes en esos procedimientos».
Los magistrados indican en primer lugar que el derecho de acceso conforme a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad invocados por los recurrentes «no puede reducirse a su participación en el procedimiento de selección, si los requisitos lingüísticos establecidas en sus bases comportan para aquellos unas condiciones desfavorables o restrictivas de concurrencia en comparación con las ofrecidas a los candidatos con conocimientos del euskera.
«Comporta la exclusión de los aspirantes castellanoparlantes de la convocatoria al reducir a la mínima expresión sus posibilidades de acceso, esto es, el 5,88 del total de plazas convocadas»
Y ello, no por discutirse la valoración como mérito del PL2 en el acceso a dos plazas de las 34 invocadas, sino por extenderse el de exigencia del mismo PL (el 2) con fecha de preceptividad, ergo condición de acceso, a las 32 restantes, lo que comporta de “hecho” la exclusión de los aspirantes castellanoparlantes de la convocatoria al reducir a la mínima expresión sus posibilidades de acceso, esto es, el 5,88 del total de plazas convocadas.
«Es, pues, esa desproporción entre aspirantes (100% de los euskaldunes vs. 5, 88 % de los castellanos parlantes) la que marca el cariz discriminatorio por razones lingüísticas de las bases recurridas», concluye el tribunal.
Dicho esto, los magistrados aseveran que «malamente se puede sostener la coexistencia de los objetivos de normalización del euskera marcados por el Plan aprobado por la Diputación Foral de Gipuzkoa para el período 2018-2022 (publicado en el BOG de 26-07-2018) y los derechos o principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público, que la sentencia apelada, parece confundir, si nos atenemos a los términos del fundamento transcripto “ut supra” con el derecho de participación en asuntos públicos».
Y añaden que el derecho a acceder al empleo público, de cuyo amparo se trata, no se agota o reduce al derecho de participar en la convocatoria, al margen de las condiciones o requisitos establecidos en sus bases para el acceso a las plazas convocadas».
Por lo tanto, argumentan que las bases de la citada convocatoria, «lejos de armonizar las potestades administrativas de planificación de la normalización del euskera y ordenación del personal como medio de propiciar el ejercicio efectivo por parte de los ciudadanos de su derecho a ser atendidos también en euskera por los empleados (cuidadores) del servicio prestado por el organismo demandado, con el derecho de los interesados a acceder en condiciones de igualdad a dichas plazas, anteponen el ejercicio de dichos poderes a los derechos lingüísticos afectados por el mismo», so capa, según la sentencia apelada, del cumplimiento de los objetivos del precitado Plan de normalización y en aras de los derechos lingüísticos de los ciudadano,
Por lo tanto, «supeditando a esos requerimientos los derechos también fundamentales de los recurrentes al acceso a las plazas convocadas, reduciendo su aspiración a apenas el 6% de las mismas», subraya el TSJ.
Así, explica que «no puede calificarse como solución equilibrada o de armonización de las potestades y deberes de la Administración prestadora del servicio público con los derechos de los recurrentes ex artículo 23.2 de la Constitución, lo que comporta la anteposición de los primeros respecto a los segundos, al punto de que no resultar estos últimos apenas reconocibles».
«Minimizan las aspiraciones de acceso al empleo público de los recurrentes, al punto de reducirlas a solo dos de las 34 convocadas, y aun respecto a ellas, también con cierta desventaja en la valoración de méritos respecto a otros aspirantes»
El TSJPV señala que las bases de la convocatoria imponen unos requisitos lingüísticos de acceso que pretendiendo maximizar los objetivos de normalización del euskera en el organismo autónomo demandado, minimizan las aspiraciones de acceso al empleo público de los recurrentes, «al punto de reducirlas a solo dos de las 34 convocadas, y aun respecto a ellas, también con cierta desventaja en la valoración de méritos (Pl2) respecto a otros aspirantes, no criticable de suyo, sino por añadirse al requisito de acreditación del mismo perfil como condición de acceso a las otras 32 plazas».
EL ÍNDICE DE OBLIGADO CUMPLIMIENTO NO PUEDE TRASLADARSE A LAS BASES DE LA CONVOCATORIA
También concluye que el llamado índice de obligado cumplimiento, fijado de conformidad con el artículo 11 del Decreto 86/1997 en el Plan de normalización aprobado por la Diputación Foral de Guipúzcoa en el período 2018-2022, no puede trasladarse a las bases de la convocatoria de acceso al punto de sacrificar con el alcance señalado el derecho de los recurrentes amparado por el artículo 23.2 y concordantes de la Constitución.
Los magistrados recuerdan que lo que marca dicho índice (65, 32%) es el objetivo de obligado cumplimiento para la diputación y sus organismo autónomos en el período de aplicación del plan (artículo 11.1 y 3 del citado Decreto); es decir, «gradualmente y no mediante la OPE correspondiente a una sola de las anualidades (en este caso la de 2020) comprendidas en dicho período.
Además, indica que la convocatoria de acceso a las plazas vacantes «no es el único medio adecuado para conseguir el objetivo de normalización propuesto por el referido Plan», sino que hay otros, como son la movilidad o traslados, y los planes de formación, cuya articulación corresponde a la Administración en ejercicio de sus potestades.
El tribunal afirma que «lo que no puede hacer la Administración Pública es trasladar el mencionado objetivo a una convocatoria asignando al 94% de las plazas convocadas un determinado perfil lingüístico en euskera con fecha de preceptividad para así alcanzar o aproximarse al índice de referencia, con la consecuencia de imponer a todos los aspirantes tal requisito en menoscabo del derecho de acceso al empleo público de quienes no acrediten el conocimiento lingüístico requerido; aun en el caso de provisión de puestos como el de cuidador-a que por sus funciones y relación del empleado con los usuarios y familiares de este demanda en el porcentaje señalado el conocimiento de los dos idiomas oficiales en la Comunidad Autónoma».
Y añade que con la misma razón o finalidad «maximalista» podría exigirse la acreditación de perfil lingüístico, con fecha de preceptividad, en todas las plazas convocadas; aun fueran más de las 34 ofrecidas en la convocatoria discutida. Y aun en ese caso, hablar de solución equilibrada o ponderada.
Más aún, los magistrados declaran que «no solo hay desproporcionalidad entre el requerimiento de PL-2, con fecha de preceptividad, en 32 de las 34 plazas convocadas y sus efectos en la esfera jurídica de los recurrentes, sino que también hay desproporcionalidad entre el índice de referencia (póngase el del 65, 32% o el efectivamente aplicado) y el porcentaje (casi del 94%) de las plazas convocadas a que se ha extendido tal requisito de acceso».
Por lo tanto, dando por buenos dichos porcentajes, el TSJ afirma que también hay una «manifiesta desproporcionalidad entre las previsiones u objetivos de normalización en el ámbito del organismo demandado, marcados por el índice de referencia y los efectos de su aplicación en la convocatoria recurrida (65, 32 % vs 5,88 %)».
El abogado del caso destaca que «poco a poco, la Justicia está cimentando lo que se debería haber hecho hace 40 años, que es que todo el mundo tiene derecho a ser funcionario, como dice la Constitución claramente en el artículo 23.2)».
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