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CDL: El arbitraje que viene en Inglaterra y Gales, la revisión de la «Arbitration Act 1996» (II)
Josep Gálvez, abogado español y "barrister" en Londres, explica en esta segunda entrega por qué la "Arbitration Act" de 1996 necesita una revisión-actualización.
18/4/2023 06:48
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Actualizado: 18/4/2023 11:38
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En su segunda película sobre el judoka Sanshiro Sugata, el genial director Akira Kurosawa aprovechaba para mostrar la superioridad moral y espiritual de las artes marciales japonesas frente a los corrompidos principios occidentales, que de todo hacen un sucio negocio.
Así, según cuenta la historia, una noche, el joven campeón Sanshiro, tiene la oportunidad de asistir a un evento nunca visto antes en su país. Se trata de una lucha que llaman “boxeo” y que han traído los norteamericanos para su comercialización en el Japón.
Horrorizado, nuestro protagonista se echa las manos a la cabeza cuando observa que lejos de ser una ceremonia presidida por el honor, el respeto y la seriedad del dojo, esto del boxeo resulta ser un espectáculo bochornoso, donde tienen cabida el alcohol y el tabaco, el personal se ríe a mandíbula batiente y aún peor, se permiten las apuestas gansteriles.
La cuestión es que al principio de la inolvidable velada ya advierten a Sanshiro de algo importante:
— En esto del boxeo es mejor que el árbitro no intervenga; tienen que luchar hasta que uno de los dos se derrumbe.
Y es que mientras en el honorable judo los árbitros estaban siempre muy pendientes de la igualdad entre los luchadores, penalizando el uso de técnicas incorrectas a la menor ocasión, por el contrario el boxeo era un auténtico festival de mamporros, haciendo que la intervención arbitral brillara por su ausencia.
Seguramente los altos estándares del judo no hayan inspirado las propuestas de revisión de la ‘Arbitration Act 1996’, pero lo cierto es que el papel del árbitro y de su actuación en el proceso centran muchas de los planteamientos para la reforma de la ley arbitral de Inglaterra y Gales.
Como ya vimos la semana pasada, la cuestión de su imparcialidad ya viene de algunas sentencias como en el caso ‘Halliburton V Chubb’, pero se aprovechará sin duda para poner negro sobre blanco en muchos otros aspectos resueltos judicialmente por los tribunales británicos.
De hecho, tras esa primera consulta ya se ha presentado recientemente una segunda basada en gran parte en los resultados obtenidos hasta ahora y que, como veremos, sigue apuntando a cuestiones candentes para árbitros como para profesionales de la industria arbitral inglesa.
No es una cuestión menor dado que, durante siglos, el derecho inglés ha contribuido muy especialmente al desarrollo del derecho arbitral, teniendo en Londres una de las plazas principales del arbitraje internacional.
De hecho, muchos de los grandes principios de arbitrajes actuales que tienen lugar en Francia, Suiza, los Estados Unidos o Singapur y que vemos normales, no lo eran en su momento, teniendo su origen en la tradición del viejo derecho inglés y sobre todo, mediante su formulación en la Arbitration Act 1996.
LA LEY APLICABLE AL CONVENIO ARBITRAL O ‘AGREEMENT TO ARBITRATE’
Curiosamente una gran parte de los intervinientes en la primera consulta indicaron que la ‘Law Comission’ debería considerar si la nueva redacción de la ‘Arbitration Act 1996’ debería incluir expresamente la ley aplicable al acuerdo arbitral en aquellos casos en que las partes no hayan hecho una elección expresa.
Recordemos además que la ley de arbitraje inglesa reconoce que el convenio de arbitraje contenido en un contrato debe tratarse como si fuera una acuerdo independiente de conformidad con el llamado principio de separabilidad (‘principle of separability’).
De esta forma se garantiza, entre otras cosas, que cualquier supuesta invalidez del contrato principal no afecte al acuerdo de arbitraje, impidiendo acudir a este sistema de resolución de disputas incluso cuando cuando el resto del contrato se ha derrumbado.
Pero claro, ¿y qué pasa cuando las partes no han dicho nada respecto a la ley aplicable?
Como hemos visto en anteriores cartas, esta es una cuestión realmente compleja y espinosa cuya solución por el Tribunal Supremo en el asunto ‘Enka v Chubb’ ha llevado a auténticos ríos en las impresoras de todos los despachos de abogados londinenses y de todo el mundo.
Y sí, por si se lo están preguntando, la demandada es nuestra vieja amiga Chubb, la mismita de la semana pasada
Como veremos se trata de discernir entre dos opciones en el ca so de que las partes no hayan establecido esa ley aplicable:
¿Se debe aplicar la ley del contrato principal o, por el contrario, debe aplicarse la ley del lugar del arbitraje?
Claro está que acudir a la primera opción conllevaría que un gran número de arbitrajes con sede en Londres no se les aplicaría el derecho inglés, lo que supone un auténtico horror para la práctica arbitral local atendida la importancia de la elección de la capital inglesa.
¿Y qué es lo que resolvió el Tribunal Supremo del Reino Unido?
Pues si no lo sabe, véngase al dojo porque habrá galletas para todos.
EL ‘LEADING CASE’ DE ENKA CONTRA CHUBB
Los hechos del caso son sencillos:
En febrero de 2016 se produce un incendio de mil demonios en una central eléctrica situada en la fría localidad de Berezovskaya en plena estepa rusa, un lugar presidido por una imponente chimenea roja y blanca que destaca sobre el manto nevado.
Ese incendio genera unos importantes daños en la central eléctrica que está asegurada por Chubb.
Tras pagar la correspondiente indemnización, en mayo de 2019, la aseguradora Chubb decide reclamar ante la Moscow Arbitrazh Court contra varias empresas que considera responsables de los daños en las instalaciones afectadas.
Entre ellas se encuentra Enka Insaat Ve Sanayi AS, una compañía subcontratada turca que participaba en unas obras en la central.
Como los de Enka no tienen un pelo de tontos, deciden iniciar entonces instar ante los tribunales ingleses un proceso mediante un Formulario de Demanda Arbitral (‘Arbitration Claim Form’) y en el que solicitan una declaración de que Chubb estaba vinculada por el convenio de arbitraje contenido en la póliza del seguro.
Por si no fuera suficiente, Enka solicita además una ‘anti-suit injunction’ de soporte a la acción arbitral para impedir que Chubb prosiga con los procedimientos ante la institución arbitral rusa.
Un fantástico plato combinado que lleva absolutamente de todo. Irresistible.
La central eléctrica de Berezovskaya, el origen del conflicto entre Chubb y Enka Insaat Ve Sanayi AS.
NI EL CONTRATO PRINCIPAL NI EL ACUERDO DE ARBITRAJE INCLUÍAN UNA CLÁUSULA EXPLÍCITA SOBRE LA LEY APLICABLE
La pregunta que surgió respecto a este asunto se antojaba compleja dado que ni en la póliza de seguro ni en la cláusula arbitral había ninguna mención del derecho aplicable, siendo una cuestión completamente a oscuras.
Por tanto, lo primero que debía resolver el tribunal británico era si el convenio arbitral debía regirse por la ley rusa o por el contrario debía aplicase la ley inglesa.
En sus alegaciones Enka señalaba que la ley adecuada para el acuerdo de arbitraje era claramente la ley inglesa, lugar donde se iba a desarrollar el proceso arbitral ya que la ‘Arbitration Act 1996’ no hace ninguna distinción entre reclamaciones contractuales y extracontractuales.
Pero por el contrario, la ‘High Court’ en su sección mercantil encabezada por Mr. Justice Baker, se negó a resolver la cuestión y en su lugar desestimó la petición de Enka por considerar que la jurisdicción inglesa no era el foro apropiado (‘forum non conveniens’)‘.
Y es que, según el Juez Baker, las cuestiones sobre el convenio arbitral debían ser determinadas por el Tribunal Arbitral de Moscú en los procedimientos rusos, no ante los tribunales ingleses.
No obstante, habida cuenta de que esta cuestión llevaba sin resolverse durante casi dos décadas, adoptándose decisiones contradictorias por los tribunales de Su Graciosa Majestad, la ‘Court of Appeal’ permitió el recurso de Enkar ante la segunda instancia judicial de la jurisdicción.
SEGUNDA INSTANCIA ANTE EL TRIBUNAL DE APELACIÓN DE INGLATERRA Y GALES
La cuestión ante la ‘Court of Appeal’ fue mejorando para Enka dado que en abril de 2020 el tribunal encabezado por Lord Justice Popplewell tumbó la decisión de primera instancia considerando que el foro era más que conveniente y que debía entrar a resolver.
Y vaya si resolvió.
El tribunal concluyó que efectivamente, la elección expresa por las partes contratantes de la ley aplicable a su contrato principal puede equivaler también a una elección expresa de la ley aplicable al convenio de arbitraje.
Pero esta solución lejos de ser automática conlleva que deba tenerse en cuenta todo el contrato en su conjunto, incluido también el acuerdo de arbitraje, no sea que tengamos alguna sorpresa.
Así, la «Court of Appeal» consideró que, en caso de que la ley del contrato principal no fuera la ley inglesa, se aplicarían los principios de interpretación de la ley extranjera elegida.
Pero lo más importante es que la «Court of Appeal» resolvió que en todos los demás casos, existe una presunción de que las partes han elegido implícitamente la ley de la sede como ley rectora de la cláusula de arbitraje, a menos que existan otras conexiones en la relación entre las partes o en las circunstancias del caso que permitan romper esta presunción.
Es decir, como no había sumisión para el convenio arbitral y en ausencia de otras conexiones, la ley aplicable debía ser la ley del foro, es decir, el derecho de Inglaterra y Gales.
Como colofón el Tribunal de Apelación consideró que no había razones de peso para no conceder la ‘anti-suit injunction’ solicitada por Enka y, por tanto, acordó la medida para impedir la continuación del procedimiento ruso en contravención del acuerdo de arbitraje.
¿Pero que diría el Tribunal Supremo del Reino Unido?
En la próxima entrega resolveremos el caso ‘Enka v Chubb’ cuyos efectos se han sentido recientemente en una sentencia del Tribunal de Primera Instancia de Hong Kong.
Por si sirve de consuelo y a riesgo de hacer ‘spoiler’ de una película de 1945, el joven Sanshiro se enfrentará finalmente al campeón de boxeo norteamericano en un combate a muerte.
No le durará ni medio minuto al nipón, tal es la fortaleza de su arte marcial.
Hasta la semana que viene mis queridos anglófilos.
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