Una aproximación a la necesidad regulatoria de la gestación subrogada

Como consecuencia de la polémica generada en torno a la posible tramitación de la inscripción de la nieta biológica de Ana Obregón García, nacida por medio de gestación subrogada en Miami (Estados Unidos) a través de un proceso de fecundación artificial postmortem, como su hija a efectos de filiación –sin perjuicio de que el proceso seguido en el estado de Florida dibuje el vínculo legal que unirá a ambas en España–, en las últimas semanas se ha reabierto con especial intensidad el debate sobre la legalización de la gestación subrogada, tema controvertido cuanto menos, que parecía haberse archivado del panorama político.

La gestación subrogada o gestación por sustitución es un medio de reproducción que busca remplazar la figura de la gestante por una persona externa que a priori no participará en la vida del nasciturus, sino que su intervención se agotará después del parto, momento a partir del cual los progenitores subrogantes se harán cargo del menor a todos los efectos por la vía de la adopción.

Cualquier ejecución de esta práctica dentro de nuestras fronteras es nula de pleno derecho, ya que en el ordenamiento jurídico español rige el principio mater semper certa est, lo que supone que no se puede eliminar del panorama familiar a la madre gestante, ya que la filiación materna viene determinada por el parto, llegando a ser constitutivo de delito las prácticas que atenten contra esta prohibición.

Sin embargo, hablamos de la regulación a nivel nacional y, como es lógico, no es unánime en el plano internacional.

Si miramos a nuestro alrededor encontramos países donde la práctica de la gestación subrogada sí está permitida en sus diferentes vertientes, bien sea a través de un contrato oneroso, el cual se identifica con el conocido como “vientre de alquiler”, o contrato gratuito donde no interviene precio alguno.

TURISMO REPRODUCTIVO

Todo esto ha puesto de manifiesto el curioso fenómeno del “turismo reproductivo” en el que, ciudadanos españoles con el imparable deseo de ser padres, acuden a países en los que existe una regulación permisiva con esta práctica y conciertan un negocio jurídico en estos términos que, normalmente, lleva aparejada la entrega de contraprestación económica a cambio; y, una vez nacido el niño, regresan a España para la legalización del menor.

Este fenómeno es lo que se ha bautizado periodísticamente como “la compra de seres humanos” y, concretamente “la compraventa de bebés”.

En este contexto podría ser relevante e incluso necesario abarcar el debate sobre esta materia y crear un marco normativo en el que se regule la gestación subrogada. En todo caso, un modelo de gestación subrogada remunerado tiene un nefasto encaje en nuestro ordenamiento, además de, casi con total seguridad, llevar aparejado el incremento de la brecha entre clases sociales, donde el perfil mayoritario de las gestantes serían mujeres con recursos económicos muy limitados y un bajo nivel sociocultural, sin obviar la posible proliferación de mafias explotadoras en este sentido.

Por ello, todo parece apuntar que abarcar la regulación de la gestación subrogada como un modelo alternativo de reproducción, sólo podría desembocar en nuestro ordenamiento jurídico en la creación de un modelo altruista y gratuito en el que la gestante no percibiese cantidad alguna en concepto de contraprestación económica.

No debemos pasar por alto que cercar el círculo de la gestación subrogada únicamente a modelos altruistas, reduce notoriamente el interés de participación de posibles gestantes que no comparten vinculo de afectividad alguno con los interesados, ya que un acto de generosidad de tal índole no está dispuesto a brindarlo cualquier persona, por lo que regular la gestación subrogada en estos términos no eliminaría de facto la huida a otros países de personas desesperadas por convertirse en padres o madres y nuevamente reiteraríamos situaciones de “compra de bebés”.

No obstante lo anterior, si bien es libertad del individuo interpretar como moralmente reprochable acudir a una práctica que, en puridad, es la entrega de un ser humano a cambio de cantidades económicas, lo cierto es que esta cuestión no puede ser óbice para ignorar algo tan trascendental como es el interés del menor que, en cualquier caso, debe ser lo que se superponga ante cualquier otra cuestión.

LOS MENORES NACIDOS POR ESTA TÉCNICA DEBEN SER INSCRITOS FORMALMENTE

En este sentido, el registro por los progenitores subrogantes de un menor nacido por gestación subrogada en otro país, sin perjuicio de que hayan mediado contraprestación económica, no puede limitarse por el mero hecho de que se considere que la práctica llevada a cabo está carente de toda ética, pues nos encontraríamos con menores recién nacidos que no pueden ser inscritos en el país de origen de sus progenitores (subrogantes) y tampoco en el país de nacimiento por la negativa al reconocimiento de una madre gestante, cuyo papel se agotó en el momento del parto.

En cualquier caso, un contrato de gestación subrogada celebrado en el marco de un modelo regulado y legalizado en el ordenamiento jurídico de un país occidental no puede acarrear consecuencias punitivas de ninguna índole a los interesados, ni tan si quiera la posibilidad de que se generen conflictos a la hora de inscribir a los menores en el país de origen de los padres subrogantes.

A tal efecto, frenar la aparición de escenarios que permitan la desprotección de los menores es indispensable para conservar la seguridad jurídica y la estabilidad de nuestro ordenamiento jurídico, así como las relaciones internacionales con los Estados de nuestro entorno.

Por ello, independientemente de que se retome el debate de la legalización de la gestación subrogada en el territorio español y de cómo culmine, todos los menores nacidos por esta técnica en terceros países cuyos padres sean nacionales deberán ser, a priori, admitidos e inscritos formalmente, salvo que las circunstancias particulares del caso pongan de manifiesto la imposibilidad de llevarlo a cabo por ser contrario a derecho.