El Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (TSJPV) ha declarado que el despido de un trabajador por tocar la guitarra en un concierto de rock mientras estaba de baja por una lesión de hombro es improcedente. Tendrán que readmitirle o indemnizarle con 95.430 euros.
De esta forma, los magistrados Garbiñe Biurrun, Félix Lajo y Fernanda Breñosa han revocado en la sentencia 295/2024 de 6 de febrero la decisión tomada por el Juzgado de lo Social Nº3 de Donostia-San Sebastián.
Entienden que la actividad del trabajador no fue incompatible con el concierto porque tocar la guitarra no requiere esfuerzo físico relevante en sus extremidades superiores. “Se trata de una actividad lúdica y no exigente a nivel de hombros, por lo que la deslealtad con la empresa resulta inexistente”, argumentan.
Según se explica en la sentencia, el empleado, que trabajaba como Oficial de 1º desde 1994 en la industria siderometalúrgica de Guipúzcoa, se encontraba en incapacidad temporal desde diciembre de 2021. Se le había diagnosticado una tendinopatía del manguito rotador en el hombro derecho con rotura parcial del supraespinoso.
Pero el 17 de septiembre de 2022 participó en un festival donde tocó la guitarra en un grupo de música por la noche. La empresa se dio cuenta de ello tras recibir un vídeo de la actuación por WhatsApp enviado por otro trabajador.
La empresa consideró que tocar la guitarra era contraproducente para su dolencia
De modo que consideraron que tal actuación era contraproducente para la evolución de su dolencia de despedirle por motivos disciplinarios. En concreto, la carta decía que tenía rango de movilidad reducido debido a su lesión de hombro y que no podía coger peso.
Por tanto, le explicaron que se encontraban ante una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza porque, si no estaba facultado para ir a trabajar, no podía tocar en un concierto de rock con los movimientos que ello implicaba.
El trabajador impugnó el despido en los tribunales, y el Juzgado de lo Social Nº3 de Donostia sentenció el 29 de septiembre de 2023 que no tenía razón. Por tanto, era procedente.
Así las cosas, presentó un recurso de suplicación ante el TSJPV. Manifestó que el despido se había llevado a cabo cuando llevaba 11 meses de baja, de modo que consideró que ello era discriminatorio y un ataque a su salud, por alegó que se debería de declarar nulo.
También argumentó que no toda actividad realizada durante una baja se puede calificar como desleal. Pues comentó que tocar la guitarra no era incompatible y que, además, no puso en riesgo su curación, ni evidenció capacidad para prestar servicios en su profesión habitual.
Para el TSJPV, era compatible
Los magistrados comentaron que ellos no apreciaban la existencia de una conducta clara de transgresión de la buena fe contractual por parte del trabajador porque la actividad que llevó a cabo era compatible con su incapacidad temporal.
“El hecho de tocar la guitarra no evidencia aptitud laboral por parte del operario, ni permite afirmar la existencia de una conducta grave” que “ampare el despido adoptado por la empresa”.
Además, ello “no ha perturbado o demorado la curación o demorado su curación” porque, además, “se encuentra en lista de espera para la intervención quirúrgica de su hombro derecho, de manera que la fecha de curación, en principio, viene dada por dicha operación quirúrgica y no se ve alterada por el hecho de tocar la guitarra antes de ser operado”.
“No se trata de una falta muy grave por violación de la buena fe contractual, por lo que el despido debe ser declarado improcedente”, destacaron los magistrados.
Respecto al alegato del trabajador sobre la declaración de nulidad al haberse materializado por estar de baja, los magistrados no han considerado que eso fuera así porque la empresa desplegó la actividad probatoria suficiente para deshacer la inversión de la prueba”.
Y acreditó que el despido era tras tener conocimiento de que había participado en el concierto. “No tiene nada que ver con una discriminación por razón de enfermedad”.
