Opinión | La prueba documental en el proceso penal, con especial referencia a la prueba digital

No cabe duda que una de las reformas pendientes en nuestra democracia es la del proceso penal, por más que se hayan llevado a cabo numerosas modificaciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal (1882), la mayor parte de ellas tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978.

La irrupción de la Constitución significó el inicio de la transformación del proceso penal, sólo pendiente de la aprobación de una nueva ley de enjuiciamiento criminal. Una Constitución directamente aplicable, en la que se reconoce como derecho fundamental el derecho a un proceso con todas las garantías, objeto de un amplio desarrollo durante los más de 40 años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1980/2024).

La Constitución y la jurisprudencia constitucional, desarrollando esta el sentido y alcance de cada una de las garantías y derechos fundamentales, sin olvidar la del Tribunal Supremo, supusieron un avance extraordinario del proceso penal, aunque aún después de la vigencia de la Constitución siguieron vigentes determinadas figuras y procedimientos que hoy nos hacen sonrojar cuando se traen al recuerdo.

Recordemos, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que condenó en 1988 a España, en el conocido caso «Barberá, Messegué y Jabardo» o caso «Bultó», en el que aquella sentencia afirmó la imposibilidad de dar por reproducidas las diligencias sumariales y la necesidad de que la prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia se practicara en el juicio oral, lo que había sido ignorado en aquel caso, cuyo fallo se remontaba a una sentencia de la Audiencia Nacional de 1982, afirmando la Sentencia del TEDH la vulneración de derecho a un proceso justo, porque en el juicio oral se habían dado por reproducidas las diligencias sumariales, no ya sólo las referidas a la prueba documental, pues en tal caso es claro que, al no depender la valoración de la inmediación, esto es, de la percepción sensorial del juez, no es preciso, en principio, la presencia de quien ha emitido el documento, sino también las relativas a la prueba testifical, que debe practicarse, salvo casos excepcionales de prueba anticipada y preconstituida, en el juicio oral, por lo que no fueron presentadas y discutidas adecuadamente durante la vista, con vulneración, pues, de los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, que son los principios que legitiman la práctica de la prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, en el marco de un proceso con todas las garantías.

Recordemos también que hasta 1988, año en que se crearon los Juzgados de lo Penal, el mismo juez que instruía era también el que luego juzgaba y, por supuesto, también tenía a su cargo la ejecución; eran tiempos de los Juzgados de Instrucción «todopoderosos». Tal sistema fue declarado inconstitucional por la Sentencia 145/1988, recogiendo el Tribunal Constitucional la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la separación de funciones y la importancia de la imparcialidad del juzgador, que en su Sentencia recaída en el caso «De Cubber» dejó claro, citando el adagio inglés, según el cual justice must not only be done: it must also be seen to be done (no sólo se debe hacer justicia, sino que es necesario que se vea que se hace justicia), por lo que estaba justificado temer que un mismo juez que investigaba y juzgaba no ofreciera las necesarias garantías de imparcialidad.

En el caso concreto de la prueba documental, ya las Sentencias del Tribunal Constitucional 113 y 119 de 2005, dejaron claro que “la valoración de la prueba documental sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisa de inmediación, ni de las demás garantías inherentes al juicio”.

Es decir, aunque la importante Sentencia de este Tribunal 167/2002 había puesto de manifiesto la exigencia de respetar en apelación los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas, en tanto que integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías y, por tanto, la prueba cuya valoración depende de la inmediación no es revisable en apelación, salvo, claro, que se repitiera el juicio, tal doctrina no es aplicable a la prueba documental. Hasta entonces, como se recordará, se venía entendiendo, sobre la base de lo dispuesto en el entonces vigente artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que el tribunal ad quem se hallaba en idéntica situación que el juez a quo y que, por tanto, podía valorar todas las pruebas practicadas en la instancia.

Es claro que la prueba documental no es una prueba personal, sino material, que contiene un conjunto de ideas, y que se introduce en el juicio, en cumplimiento del principio de oralidad, a través de su lectura, aunque en la práctica forense lo normal, dado el elevado número de documentos que puede contener una causa, es que el tribunal pregunte a las partes y que la documental se tenga «por reproducida».

Lo anterior significa que el tribunal habrá de valorar por sí mismo los correspondientes documentos unidos a la causa, esto es, queda obligado directamente a su percepción y valoración consiguiente, sin que sea necesaria la presencia en el juicio de quienes los emitieron, lo cual no tiene por qué presentar problema alguno desde la perspectiva constitucional del proceso con todas las garantías.

Actualmente, el único artículo de la LECRim que se refiere a este medio de prueba es el artículo 726, a cuyo tenor “el tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad”.

Al amparo, pues, de este artículo, puede también valorar el tribunal aquellas diligencias no reproducidas en el juicio oral, asignándosele la naturaleza de prueba documental, tales como, por ejemplo, informes periciales obrantes en autos no reproducidos en el juicio oral al no haber sido impugnados, o cuya práctica en este acto es renunciada por las partes, las diligencias de reconocimiento en rueda, fotografías, diligencias de inspección ocular, etc.

CONCEPTO DE DOCUMENTO

Es importante recordar lo que hoy se entiende por «documento», pues es evidente que ello tiene consecuencias en lo que deba entenderse por «prueba documental».

Como es sabido, el artíxulo 26 del Código penal contiene una interpretación auténtica de lo que es un documento, introducida en 1995, dejando claro el legislador que los documentos que se protegen no son sólo los escritos, sino también «todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones», que son los contenidos del pensamiento de una persona, y con lo que se hace referencia a la primera función básica de todo documento, esto es, la función de perpetuación o fijación material de las manifestaciones de pensamiento, que se verá afectada cuando el documento sea alterado o deteriorado.

Otra función del documento es la probatoria, es decir, la función de adecuación para producir prueba, que se ve afectada cuando la alteración del documento afecta aquello que el documento debe y puede probar, y la de garantía, permitiendo posibilitar el conocimiento del autor de las manifestaciones contenidas en el mismo, que naturalmente se verá afectada cuando esas manifestaciones se atribuyen a quien no las hizo (por ejemplo, cuando se falsifica la firma).

Por tanto, según este concepto, puede ser documento todo objeto material, distinto incluso al papel, que es algo a extinguir, que contenga esos datos, hechos o narraciones de interés para el proceso, como archivos tecnológicos, fotografías, documentos PDF, es decir, cualquier fuente de prueba digital, presentándose en los diferentes soportes posibles, incluso, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, las matrículas de los vehículos a motor, números de motor y bastidor, son también «documento» (oficial), porque son soportes materiales de identificación del vehículo (v., por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 1563/1999, de 8-11).

En definitiva, la prueba documental puede tener un soporte escrito, o puede tener también un soporte no escrito (audiovisual o informático/electrónico). La prueba documental, pues, no es ya sólo el documento en papel escrito.

La prueba documental, si bien está regulada con amplitud en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 317 a 334), en el ámbito de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tan sólo está prevista, como se dijo, en el artículo 726, aunque aquella siempre podrá aplicarse en forma supletoria.

En relación con los documentos electrónicos, hay que señalar que la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, que deroga la Ley 59/2003, de firma electrónica, ha modificado el apartado tercero del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de manera que a partir de esta nueva ley, si se hubiera utilizado algún servicio de confianza cualificado de los previstos en el Reglamento (se refiere al Reglamento de la UE 910/2014, de 23 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo), se presumirá que el documento reúne la característica cuestionada y que el servicio de confianza se ha prestado correctamente si figuraba en la lista de confianza de prestadores y servicios cualificados, y si así se impugnare el documento electrónico, la carga de realizar la comprobación corresponderá a quien haya presentado la impugnación.

Es evidente que las partes siempre podrán imprimir en papel, si es imprimible, toda información tecnológica y aportarla al proceso como documento, que habrá que escanear para su incorporación al expediente digital.

Y es frecuente que se aporten en el proceso, como pruebas tecnológicas, documentos cotejados por el Letrado de la Administración de Justicia, o por un Notario, documentos que, sean públicos (que gozan de una presunción de veracidad, salvo prueba en contrario), como los mencionados, o privados cuya autenticidad no ha sido impugnada por la parte a quien afecten (art. 320 LEC), gozan de la necesaria credibilidad y, por tanto, tendrán eficacia probatoria.

Pero claro, una cosa es que se acredite la coincidencia entre el documento en soporte papel aportado y el documento en el soporte tecnológico original, un móvil, por ejemplo, apreciado por el fedatario, un letrado de la administración de justicia o un notario, y otra bien distinta la veracidad de lo que se pretenda acreditar mediante la prueba digital, es decir, que esta se corresponda verdaderamente con la realidad. Es decir, se puede estar dando fe de que en un dispositivo electrónico consta una determinada información, pero ello no significa que esta no haya podido ser alterada.I

OBTENCIÓN Y APORTACIÓN AL PROCESO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL, EN ESPECIAL DE LA PRUEBA DIGITAL

Por lo general, la prueba documental se aporta por las partes en los escritos de acusación o de defensa y, naturalmente, el tribunal puede recabar los documentos que considere oportuno de oficio. También pueden introducirse documentos al inicio del juicio oral, que no se hayan podido aportar antes, rigiendo la regla del examen de oficio, establecida en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que significa que no es necesario que se proceda a su lectura o reproducción, salvo que ello se solicite por las partes, siendo suficiente que se dé por reproducida.

En cuanto a la prueba digital, aunque es controvertida la cuestión sobre la utilización de la prueba documental para poder aportarla al proceso (correos electrónicos, wapsats, correos de cualquier otra aplicación de mensajería instantánea, «pantallazos», videos, audios), lo cierto es que los avances en esta materia lo hacen inevitable, siendo la prueba documental la más apropiada para ello, siempre que se trate de datos «imprimibles», no siendo ello posible, por ejemplo en el caso de los metadatos de los archivos digitales.

La prueba digital, aparte de su contenido imprimible, contiene metadatos, una información oculta sobre ese contenido, que pueden arrojar luz sobre los hechos enjuiciados; por ejemplo, una fotografía digital guarda información sobre la hora y día en que se tomó, y las comunicaciones bidireccionales, como el Whatsapp, permiten conocer desde qué terminal se ha enviado o recibido la comunicación y en qué momento. Asimismo, los documentos de Word almacenan datos sobre la fecha de su creación y de su posterior modificación.

Ciertamente, hay muchas pruebas digitales que, sin duda, pueden ofrecer información de interés para el esclarecimiento de los hechos, contenidas en pendrive, ordenadores, móviles, Whatsapp, correos electrónicos, documentos digitales, etc.

Otra cosa es que, como lo advertía la Sentencia del Tribunal Supremo 300/2015, haya que abordarla con todas las cautelas, dada la posibilidad de su manipulación, siendo necesaria la prueba pericial que permita acreditar su autenticidad, esto es, que quien aparece como emisor de la declaración de voluntad sea quien realmente la realizó, ello independientemente de que el juez o tribunal pueda apreciar esta, despejando la duda sobre su autenticidad, sobre la base de otros elementos probatorios (SSTS 375/2018 y 777/2022).

En el caso concreto de la Sentencia 300/2015, se había aportado al proceso un «pantallazo» del móvil de una menor en el que se recogía la conversación de esta con un amigo a través del Messenger, contándole los abusos sexuales que venía sufriendo por parte de la pareja de su madre, «pantallazo» que impugnaba el acusado alegando que había sido manipulado.

La Sentencia señala que “la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas”, añadiendo que “el anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo”, por lo que concluye que “la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria” y “será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido”.

De todos modos, la Sentencia admite finalmente el «pantallazo» en el caso concreto, por cuanto que la conversación fotografiada en el pantallazo venía corroborada por la declaración del amigo con el que la menor había interactuado y la de los agentes que lo habían llevado a cabo.

Es decir, del conjunto de la prueba se pudo derivar la admisibilidad como prueba de dicho pantallazo.

En el caso de la información contenida en equipos y dispositivos de almacenamiento, lo importante es lo que contengan (el contenido, no el continente), de manera que la información contenida en un equipo informático podrá aportarse al proceso de múltiples maneras, como, por ejemplo, el propio reconocimiento del acusado, que confiese tal información, la declaración de testigos, o puede aportarse, si es imprimible, a través de la impresión en papel, como documental, independientemente del problema sobre su autenticidad) o, por último, puede acceder al proceso a través de una pericial informática.

Cuando son aportadas al proceso, algo que es muy frecuente, al menos en violencia de género y doméstica, conversaciones mediante sistemas de mensajería instantánea, es claro que, ante la posibilidad de manipulación de los archivos impresos presentados, porque tales sistemas permiten crear libremente cuentas con anonimato del usuario, por lo que es posible que se aparente una comunicación en la que un único usuario se relacione consigo mismo, su valoración requiere mucha cautela, corriendo la carga de la prueba a favor de quien pretenda hacer valer dicha prueba, y siempre y cuando se impugne la misma cuestionando su autenticidad, en cuyo caso será necesaria la práctica de una prueba pericial informática que identifique el origen de la comunicación, la identidad de los interlocutores y la autenticidad de su contenido, porque de lo contrario – si no se impugna – el documento digital aportado habrá de ser valorado tal cual por el juez o tribunal (es decir, se tendrá por bueno).

Es decir, la práctica de la prueba pericial informática será necesaria cuando se impugne su autenticidad, aunque siempre se podrán introducir en el proceso los datos informáticos a través de otras pruebas, como la testifical, cuando, por ejemplo, un tercero pudo escuchar una conversación de wapsat.

Como decía antes, la prueba documental puede obtenerse por las partes, aportándola al proceso, se trate de documentos escritos o de información contenida en equipos y dispositivos electrónicos, que luego pueda imprimirse, uniéndose así a la causa.

Pero también puede ser la policía quien, en el marco de una investigación, obtenga dicha prueba para aportarla luego al proceso, siempre, claro está, con arreglo a las previsiones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a partir de 2015, en el caso de las pruebas electrónicas, contiene una detallada regulación sobre la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática, y otros dispositivos que sirven de soporte para el almacenamiento de datos, a fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales que puedan verse afectados, tratándose de una prueba ilícita si la obtención se ha llevado a cabo sin respetar los requisitos previstos legalmente para ello (art. 11.1 LOPJ).

No cabe duda que uno de los aspectos de la vieja Ley de Enjuiciamiento Criminal, hoy aún vigente, que debía abordarse lo antes posible, era el relativo a las medidas de investigación tecnológica, para adaptar así esta ley a las necesidades que desde hace ya tiempo impone la realidad social.

Y fue la Ley Orgánica 13/2015 la que, contemplando por fin la prueba informática, vino a regular extensamente las medidas de investigación tecnológica, garantizando así el buen desarrollo de las investigaciones que se lleven a cabo, salvaguardando los derechos fundamentales afectados.

Y la propuesta de Código Procesal Penal de 2013 (proyecto «Ruiz Gallardón»), que decayó por la crisis ministerial acontecido ese año, no logrando iniciar su tramitación, también se refería ya con la necesaria amplitud, a la “interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas”, a la “incorporación al proceso de datos electrónicos de tráfico o asociados”, al “acceso a los datos necesarios para la identificación del usuario y del terminal”, y la “captación y grabación de conversaciones mediante la utilización de dispositivos electrónicos”.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL

Así como la prueba testifical exige la presencia de la persona ante el juez o tribunal, porque sólo entonces estos podrán llevar a cabo el necesario juicio sobre la credibilidad de las declaraciones que tengan lugar, es decir, es inexcusable la inmediación y, paralelamente, la contradicción de las partes en el juicio oral, tales requisitos no son necesarios en el caso de la prueba documental.

Incluso, en la prueba consistente en informes técnicos o dictámenes periciales, es decir, la prueba pericial, que tiene por lo general, un carácter predominantemente documental, que no se basan en la percepción sensorial de una persona, sino que expresan el contenido de un pensamiento, también es innecesaria, en principio, la presencia ante el órgano judicial de quienes han emitido aquellos informes, salvo que haya razones fundadas para ello.

En realidad, la prueba pericial tiene unas características que, por lo general, permiten que el debate contradictorio se pueda mantener por escrito, sin necesidad de su práctica en el juicio, aunque no cabe duda que la oralidad hace más ágil ese debate, y que incluso sería deseable, pues cuanta más oralidad mejor, pero ello, ciertamente, prolongaría excesivamente los juicios, que requerirían más tiempo y, por tanto, más medios para poder abordar adecuadamente los juicios, pues de lo contrario quedaría gravemente afectado el principio de celeridad que ha de regir en el proceso penal.

Sólo se debería llegar a otra conclusión, equiparando la prueba pericial a la testifical, luego con la exigencia de presencia ante el tribunal de quienes hayan emitido aquellos informes o dictámenes periciales, cuando esta prueba contenga declaraciones documentadas referentes a hechos que una persona, el perito, ha percibido con sus sentidos. Dicho, en otros términos: si el aspecto de la prueba que predomina es el aspecto documental, la legitimidad de su valoración por el juez o tribunal no debería depender de la presencia en el juicio de quienes han emitido la pericia o informe técnico.

Con buen criterio, el vigente artículo 788.3 de la LECrim. establece que tienen carácter de prueba documental “los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes, cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas”, luego para su validez es suficiente su simple lectura en el juicio, o incluso que se den por reproducidos en este acto, si así lo deciden las partes.

A mi juicio, este punto de vista se debería extender a todos los informes o dictámenes periciales en los que predomine el aspecto documental. Y ello incluso aunque la defensa impugne esos informes periciales, sobre la droga o cualquier otro extremo de similar naturaleza, siempre que los mismos estén respaldados en conocimientos científicos, que no estén cuestionados y, además, como ocurre con los que se mencionan en el artículo 788.3 de la LECrim., aparezcan garantizados por la procedencia oficial de dichos informes y la utilización de métodos de análisis científicamente contrastados en el laboratorio del que procedan.

Lo anterior significa, como ya lo pusiera de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1989, que para contradecir las conclusiones de esos informes y dictámenes, teniendo en cuenta su naturaleza de prueba documental o predominantemente documental, la defensa tiene que demostrar que todo el documento es falso, o bien que sus conclusiones se apoyan en menos coincidencias que las científicamente exigidas o, en todo caso, refiriéndose aquella, en concreto, al informe técnico dactiloscópico de identificación, que las semejanzas de las huellas no son tales.

El Tribunal Supremo entendió en la mencionada sentencia que, en el supuesto de los informes dactiloscópicos de identificación, y ello puede extenderse a otros informes técnicos, “será suficiente con que hayan sido reproducidos en el juicio oral y las partes hayan dispuesto de tiempo suficiente para su estudio, análisis y contradicción”, concluyendo que “en la medida en que el interrogatorio personal del técnico no resulta necesario para la contradicción del informe en el juicio oral por el predominio del aspecto documental de la prueba, no cabe, en principio, admitir una vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción”,  por la falta de tal interrogatorio, lo que no significa que “si la defensa considera que debe interrogar a los autores del informe no tenga derecho a hacerlo, sino, simplemente, que tal interrogatorio, como en toda prueba documental, no es condición ineludible de la validez de la prueba”.

Dicha doctrina es coherente con lo dispuesto en otros códigos, como la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO), que en su § 256 establece, en relación a la lectura de declaraciones de autoridades y médicos, la autorización de la lectura de los certificados o de los dictámenes de autoridades públicas, médicos forenses, e incluso certificados médicos sobre lesiones corporales que no sean graves, con los límites del § 250 (principio del interrogatorio personal), que dice que “si la prueba de un hecho se basa en la percepción sensorial de una persona, se requiere su interrogatorio en el juicio oral”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2000 reiteró, con mención del Acuerdo de Sala de 21 de mayo de 1999, ratificado por el Pleno de 23 de abril de 2001, aunque con referencia sólo a los informes o dictámenes periciales emitidos por los organismos públicos competentes para ello, más concretamente a los informes de los laboratorios del Ministerio de Sanidad sobre la composición de la droga incautada (adelantándose así al nuevo tenor del art. 788.3 LECrim.), que los mismos “son considerados como actividad probatoria eficiente y bastante para enervar la presunción constitucional de inocencia, sin necesidad de ser ratificados en el juicio oral, si las partes no instan su contradicción, bien proponiendo su ratificación en el juicio, o bien articulando prueba en contrario”. Hoy, ni siquiera la ratificación en juicio por los peritos responsables sería necesaria.

El propio Tribunal Constitucional se ha referido reiteradamente a esta diferencia entre la valoración de una prueba documental y la valoración de una prueba testifical, a propósito de su doctrina sobre la necesidad de que se cumplan por el tribunal de apelación las condiciones necesarias para la valoración de la prueba, como la inmediación y la contradicción, en un juicio oral y público (doctrina que arranca de la Sentencia 167/2002), aclarando que “la valoración de la prueba documental sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisa de inmediación, ni de las demás garantías inherentes al juicio” (Sentencias 113 y 119 de 2005).

También la Sentencia del Tribunal Constitucional 143/2005, frente a la pretensión del recurrente en amparo de que la condena penal, pronunciada en apelación sin celebración de vista pública, y motivada por incrementos patrimoniales no justificados de varias sociedades mercantiles, había vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías, opuso que “la prueba de cargo consistente en una pericial elaborada por los inspectores fiscales sobre la existencia de aquellos incrementos patrimoniales, dada su naturaleza y la del delito enjuiciado (delito contra la hacienda pública), sí puede ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los informes periciales están expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes llegan”, aunque esos inspectores fiscales no dejan de ser peritos de parte.V

LA GENUINIDAD DE LAS PRUEBAS DIGITALES

Es evidente que la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal ha quedado obsoleta en cuanto a los medios de prueba, pues hoy en día hay nuevos medios que pueden permitir, con mayor certeza incluso que los medios tradicionales, alcanzar la verdad sobre los hechos enjuiciados, aunque no cabe duda que la reforma de 2015 supuso un gran avance en esta materia.

Me refiero a los medios electrónicos, cuya legitimidad está fuera de toda duda. En este sentido, la Ley Orgánica del Poder Judicial deja claro en su art. 230 que los juzgados y tribunales “están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones”.

Pero el gran problema que presentan estas pruebas es el de su autenticidad, pues las mismas pueden ser manipuladas.

Por ello, la Sentencia del Tribunal Supremo 873/2023, de 24 de enero, que dedica un apartado a la «genuinidad de las pruebas digitales», advertía del hecho de que “el dato digital es volátil, deleble, mudable, pudiendo ser destruido, incluso a distancia, sin destruir el soporte informático que lo almacena”, añadiendo que “las evidencias digitales son más susceptibles que las evidencias físicas, a la alteración o suplantación, lo que puede dificultar notablemente la labor del tribunal llamado a valorarlas para establecer su autenticidad, exactitud e integridad”.

La utilización de estas pruebas, además, puede plantear en algunas ocasiones el problema de su ilicitud, debiendo quedar claro que la búsqueda de la verdad no puede obtenerse vulnerando derechos fundamentales de las personas, salvo que concurran los requisitos necesarios para ello.

1. Obtención de la prueba digital.

Si los datos son obtenidos por la parte interesada en su utilización en el proceso para probar determinados hechos relevantes, estando contenidos en un dispositivo propio, titular de esta parte, habrá que ver cómo se incorporan al proceso y cómo se acredita su autenticidad.

Si los datos se encuentran en un dispositivo ajeno podrán ser aportados por orden judicial, bien mediante su aprehensión, si no se encuentra en un lugar cerrado, bien mediante una entrada y registro en lugar cerrado, aunque para su incorporación al proceso se requieren varios requisitos, como su pertinencia y necesidad, su licitud, y siempre con arreglo a los requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por supuesto, también es posible el acceso al contenido de un sistema informático a través de registros remotos.

Es claro que en la obtención de la prueba digital puede haberse vulnerado algún derecho fundamental, como la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones, o la inviolabilidad del domicilio, o incluso el derecho a la propia imagen (en supuestos de captación de videos o fotografías), en cuyo caso habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. Su incorporación al proceso.

Los datos contenidos en un dispositivo electrónico deben ser aportados al proceso en algún tipo de soporte: si son impresos en papel y presentados como documento, será la prueba documental el medio utilizado; pero también pueden presentarse a través de documentos electrónicos; y pueden acceder también a través de la testifical o pericial (quiero decir que el testigo, por ej., puede ser preguntado si ha recibido un correo electrónico, o sobre el contenido de una página web, o sobre la realidad de un mensaje, foto o video en redes sociales, Facebook o Twitter, por ejemplo).

En cuanto al valor del documento que contiene la prueba digital, dependerá de si tal documento ha sido o no impugnado por las partes.

Es claro que, si ha sido impugnado, la parte afectada tendrá que valerse de otras pruebas (testifical, pericial), para poder acreditar su contenido.

La información puede estar contenida en un documento electrónico, es decir, en un soporte electrónico, como documentos de texto, imágenes digitalizadas, ficheros de sonido, «pantallazos», es decir fotografías de naturaleza digital, que también podrán tener acceso al proceso, todos ellos creados, pues, desde una aplicación electrónica, aunque será el juez quien le otorgue el valor probatorio que corresponda en el marco del conjunto de la prueba practicada, al ser fácilmente manipulables, videos digitalizados, hojas de cálculo, etc. Puede presentarse a través de un pendrive, un DVD u otro medio que almacene datos, que evidentemente sólo podrán percibirse a través de algún medio técnico, tal como un dispositivo digital, un lector de DVD, etc.

Estos documentos electrónicos están admitidos en el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor, también se admitirán “los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”.

Entiendo que no hay problema alguno en aplicar esta previsión legal al orden jurisdiccional penal, dado el carácter supletorio de la Ley de Enjuiciamiento civil (art. 4), por más que haya de adaptarse a las características propias del proceso penal.

3. Prueba pericial informática.

A través de esta prueba un perito facilita al juez o tribunal los necesarios conocimientos técnicos para la prueba de determinados hechos mediante la información y datos que se encuentran en un sistema informático, en dispositivos electrónicos o digitales; por ej., la autenticidad de las conversaciones realizadas a través de aplicaciones de mensajería, como el wapsat, o de los mensajes enviados y recibidos por correo electrónico.

Esta pericial ha de garantizar la cadena de custodia, es decir, ha de quedar garantizado que la información que se proporciona al juez es la misma que la que fue aprehendida, es decir, ha de quedar acreditada tanto la autenticidad del origen como la integridad del contenido; si hay dudas al respecto parece claro la misma no gozará de la necesaria eficacia probatoria.

4. Valoración de la prueba digital.

El juez o tribunal dará o no credibilidad a esta prueba según se haya podido acreditar su autenticidad e integridad, siempre en el conjunto de la prueba practicada, pues como se señalaba en la Sentencia del Tribunal Supremo 873/2023, de 24 de noviembre, el origen de la información de la prueba digital puede obtenerse mediante un dictamen pericial de autenticidad, pero también por otros elementos de prueba “que pongan de manifiesto, más allá de cualquier duda razonable, el origen y la autoría de esos contenidos”.

BREVE REFERENCIA A LA REALIDAD VIRTUAL COMO MEDIO PARA EL MEJOR ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS

Otro de los avances tecnológicos que puede permitir un mejor esclarecimiento de los hechos, con el objetivo de alcanzar la «verdad material», que debe ser la meta de todo proceso penal, para alcanzar así una sentencia «justa», por más que, frecuentemente, haya que conformarse con la «verdad procesal», es la realidad virtual, que genera un entorno de escenas y objetos simulados de apariencia real, siempre avalada por un riguroso informe técnico, aunque la misma no esté expresamente prevista en la LECrim., una prueba entre documental y pericial que, sin duda, puede permitir un mejor conocimiento de los hechos, tanto en delitos de homicidio y asesinato, aquí, sobre todo, pensando en los juicios con jurado, en casos de siniestralidad laboral, o en los del ámbito de la circulación.

La mejor ilustración que puede obtenerse sobre cómo sucedieron los hechos, permite acercar la verdad procesal a la verdad real, aunque, ciertamente, esta herramienta informática de la realidad virtual tiene un excesivo coste, lo que hace que su utilización sea hoy por hoy excepcional.

CONCLUSIÓN

No cabe duda que en un futuro próximo gran parte de las pruebas documentales serán de naturaleza tecnológica, como ya es una realidad la transformación digital de la Justicia, iniciada con la Ley 18/2011 y que, de momento, ha culminado con el Decreto-Ley 6/2023, de medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia que, en cuanto a las reformas de la LECrim., entrarán en vigor el próximo día 20 de marzo, a partir de cuyo momento la presencia telemática en los actos procesales pasará a ser la regla general (artículo 258 bis 1 LECrim.), y la idea del «papel cero», poco a poco, se irá haciendo realidad en el marco del nuevo expediente judicial digital, aunque, eso sí, como dispone la propia norma aprobada, siempre que se cuente con los medios técnicos necesarios para ello, para lo cual habrán de realizarse aún numerosos esfuerzos presupuestarios, entre ellos los de carácter formativo.

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