El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León ha confirmado la decisión de declarar improcedente, y no nulo, el despido de un trabajador transexual mientras tras ser operado y cogerse la baja.
Así lo han determinado los magistrados Manuel María Benito López (ponente), José Manuel Martínez Illade y Carlos García del Cura en la sentencia 578/2024 de 22 de marzo.
Según se desprende en la sentencia, dada a conocer a través de la abogada y comunicadora Estela Martín, el trabajador, transexual de origen iraní y con estatuto de refugiado en España por su condición de género, prestaba servicios en un bar como ayudante de cocina.
El 13 de septiembre de 2022 fue ingresado en el Hospital Clínico Universitario de Valladolid a primera hora de la mañana para someterse a una mastectomía bilateral, es decir, quitarse los senos. Ese mismo día, casi de madrugada, su compañero de piso llamó por teléfono a su jefe y le dijo que éste no iba a ir a trabajar porque tenía una intervención de pecho.
El día 14 el empresario le dio de baja en la Seguridad Social y el parte de incapacidad temporal se emitió el 15. Pero el trabajador no lo remitió a su jefe hasta el día 16 por WhatsApp. No constaba el diagnóstico y le dijo que era por unos bultos en el pecho.
En octubre el empresario le remitió por WhatsApp la carta de despido por motivos disciplinarios con efectos desde el 14 de septiembre. Invocó al artículo 42.2 del Convenio Colectivo, que hace referencia a “fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas” y al 54.d) del Estatuto de los Trabajadores.
Disconforme con el despido, el trabajador demandó a la empresa. El Juzgado de lo Social Nº1 de Valladolid consideró que su despido era improcedente y no nulo, como había solicitado en un primer momento.
Recurso ante el TSJ para solicitar el despido nulo
El empleado insistía en que su despido debía de ser nulo. Consideraba que habían vulnerado sus derechos fundamentales, por lo que presentó un recurso ante el TSJ.
Pero los magistrados explicaron que su despido no estaba motivado por su género o condición sexual porque, además, cuando le contrataron, el reverso de su permiso de residencia en el que aparecía si era hombre o mujer, al haber sido enviado por WhatsApp, era prácticamente ilegible.
Además, el empleador tampoco sabía que la operación a la que se había sometido era una mastectomía ya que el trabajador simplemente le dijo que no iba a ir a trabajar porque le habían operado al tener unos bultos en el pecho. Además, en el parte médico no aparecía tal diagnóstico.
Al igual que los magistrados manifestaron que sería contradictorio que, en el caso de que sí lo supiese, le hubiera contratado de forma indefinida y luego le despidiese por ello.
Y respecto al despido mientras estaba de baja, la Sala recordó la ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, la cual relata que aquella extinción laboral que tenga por móvil la enfermedad o condición de salud del trabajador habrá de ser calificada como nula.
El empresario desconocía sus datos de salud
“No obstante, no toda decisión extintiva habría de merecer tal calificación. Pues no se trata de una nulidad «objetiva», sino causal, extraña a automatismos y precisada de indicios suficientes que configuren un panorama favorable de apreciación”.
Los magistrados explicaron que, al margen de que la transexualidad no es ninguna enfermedad, no sabía que tenía la cirugía programada al ser avisado ese mismo día. Tampoco tenía datos sobre su estado real de salud y de la incidencia que pudiera tener en su trabajo. Incluso otros empleados desconocían que era transexual.
Además, el empresario le había reprochado que, pese a llevar escaso mes y medio trabajando, llegaba tarde muchos días y se iba sin hacer los postres.
«Así las cosas, no cabe considerar que la mera situación de baja laboral, aún inmediata al despido, constituya indicio consistente de discriminación que justifique el desplazamiento de la carga probatoria a la empresa».
«Los indicios de discriminación que permitirían en su caso entrar a decidir sobre la nulidad del despido no solo faltan, pues carecemos de hechos acreditados en este sentido, sino que los que encontramos son precisamente contrarios a dicha apreciación».
