El 23 de enero de 2023, escribía en estas mismas páginas de Confilegal (y disculpas por la autocita) un artículo sobre «cómo hacer una buena defensa penal» a propósito del caso de Dani Alves.
Decía, en mi opinión, tras una larga experiencia procesal como juez, fiscal, abogado en ejercicio y funcionario de Instituciones Penitenciarias, con muchas conversaciones con internos en prisiones sobre las causas que los habían llevado hasta allí, que lo más aconsejable era, como norma general, que los detenidos no declararan, ni ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ni ante el juez de instrucción.
Y lo digo con la libertad de no estar actualmente en ningún ejercicio jurídico.
¿Por qué?
Primero, es un derecho fundamental que tiene todo ciudadano detenido o simplemente investigado, al que le asiste la presunción de inocencia, que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, que habla textualmente «del derecho a no declarar contra sí mismos» de todas las personas, en concordancia con los tratados internacionales suscritos por España, concretamente con el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
Segundo, por motivos prácticos, las acusaciones, ya sean públicas o privadas, mediante acusación particular o acción pública, buscarán involucrar al investigado en los posibles actos delictivos y lograr que él mismo contribuya a su eventual condena, aunque legalmente es responsabilidad exclusiva de las acusaciones aportar las pruebas.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal desarrolla este derecho al establecer, entre otros, «el de la persona a la que se atribuya la comisión de un hecho punible, a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas preguntas que se le formulen». Artículo 118.1.g. Y en la letra h, añade «el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable».
¿Puede tener consecuencias desfavorables el no declarar?
En principio, no debería tenerlas, pues si no hubiera indicios sólidos delictivos, aportados por la acusación, se debería sobreseer y no abrir juicio oral, salvo suficientes indicios para juzgar al investigado.
Otra cosa es que ya en fase de juicio oral, no se dieran, en su caso, explicaciones razonables sobre hechos que lo requiriesen, según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Constitucional, supuesto en que se podría valorar el silencio como incriminatorio.
El Tribunal Supremo, en la sentencia 176/2008, dice «que no se puede violentar a un acusado con preguntas de las acusaciones, que no se desean contestar».
Solo debe constar en acta el deseo de no contestar, pues el derecho a no declarar incluye no solo el silencio verbal, sino también la propia gesticulación o reacción del interesado ante las preguntas que se le formulen.
En definitiva, no declarar es un derecho constitucional y punto.
Y eso ha hecho doña Begoña Gómez. Pero por el ejercicio de ese derecho, que asiste a todos, no se deben sacar conclusiones personales descalificatorias de quien lo ejerce, sin perjuicio de que la investigación pudiese avanzar si hubiere indicios delictivos directos o conexos que lo avalasen.
