Opinión | La montaña del derecho de defensa parió un ratón

España tiene finalmente una ley del derecho de defensa. Ningún otro país de la Unión Europea cuenta con una normativa similar, por lo que era largamente esperada, en particular por la abogacía española. De hecho, su Consejo General, el CGAE, así como gran parte de los colegios de abogados, la han saludado con entusiasmo.

En el caso del ICAM -el Colegio de la Abogacía de Madrid-, con el importante matiz de que no se han tenido en cuenta, entre otras, sus peticiones sobre el reforzamiento del amparo colegial, aquel que precisan sus colegiados cuando son violentados por clientes o instituciones, como la Policía o el propio Poder Judicial.

Con entrada en vigor el 4 de diciembre, se trata de una ley orgánica, que ha requerido mayoría absoluta del Congreso para su aprobación. No obstante, la mayor parte de su articulado tiene carácter ordinario; solo tiene carácter orgánico, disposiciones generales y finales al margen, lo relativo al derecho a la asistencia jurídica (solo en parte), al derecho de información (solo en parte), al derecho de las personas a ser oídas, a la protección del derecho de defensa, a la garantía de confidencialidad de las comunicaciones y secreto profesional y, finalmente, a las garantías de la libertad de expresión del profesional de la abogacía.

Debemos recordar que la abogacía contaba ya con un estatuto reciente, aprobado por el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, en cuyo título VI se recogen las relaciones entre los profesionales de la abogacía y sus clientes. En este sentido, la nueva ley va dirigida principalmente a los ciudadanos, como titulares del derecho de defensa.

Asistencia jurídica gratuita

¿Se trata de una norma realmente innovadora desde un punto de vista jurídico-constitucional? ¿Va a mejorar sustancialmente, por ejemplo, la defensa de los ciudadanos sin recursos suficientes para litigar, es decir, de los beneficiarios del servicio público conocido como asistencia jurídica gratuita?

No, pues la Ley orgánica 5/2024 del derecho de defensa, de 11 de noviembre, remite a una futura ley para regular las funciones de los profesionales del turno de oficio en dicho servicio. Tampoco la Ley 1/1996, de 10 de enero, que regula la asistencia jurídica gratuita, sufre modificaciones importantes como consecuencia de la nueva ley. Una oportunidad perdida.

Siendo en nuestra Constitución el derecho de defensa un derecho fundamental, dice su artículo 119:

“La justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.”

Este derecho de los ciudadanos no es por tanto reconocido como tal derecho, pues se encuentra dentro del título VI de la Constitución, dedicado al Poder Judicial. Es decir, muy lejos del título I: “De los derechos y deberes fundamentales”, que comprende los artículos 10 a 55. Y solo son considerados derechos fundamentales –aquellos que cuentan con una mayor protección por parte de los poderes públicos– los recogidos en los artículos 14 a 29.

Es decir, el derecho a la asistencia jurídica gratuita no es considerado como un derecho fundamental por nuestra Constitución. Y ello a pesar de la evidente imbricación con el derecho de defensa que nos ocupa, que sí lo es, al venir recogido en el artículo 24 [el resaltado es mío]:

“Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia».

No obstante, debe resaltarse que, según el Tratado de Lisboa, ratificado por España en 2008, la Unión Europea reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo. Tiene el mismo valor jurídico que los tratados.

Por tanto, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución Española, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que reconoce se interpretarán también de conformidad con lo dispuesto en la mencionada Carta.

Así, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea recoge, en el título dedicado a la justicia, el importante artículo 47, denominado Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial. En particular:

“Se prestará asistencia jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia.”

Turno de oficio

Los profesionales de la abogacía que proporcionan su asistencia a quienes gozan de justicia gratuita son designados por los correspondientes colegios en el denominado turno de oficio.

Sorprendentemente, la nueva ley -pese a recoger en su artículo 13 que el turno de oficio es un “pilar esencial” de las garantías del derecho de defensa- hace esta referencia en su artículo 4:

“Una ley regulará las funciones de los profesionales del turno de oficio en el servicio público de asistencia jurídica gratuita.”

Nótese que se habla únicamente de regular sus funciones, no sus retribuciones.

Derecho de información

Cabía esperar que una novedosa ley del derecho de defensa pudiera obligar a presentar al cliente un presupuesto, una hoja de encargo determinando o posibilitando determinar los honorarios profesionales del abogado, así como una estimación de gastos y de las costas a abonar por el cliente en caso de ser condenado a su pago.

No ha sido así. El artículo 15, Garantías del encargo profesional, dice en su apartado 1 [el resaltado es mío]:

“1. Toda persona podrá solicitar que la contratación de los servicios jurídicos de defensa se formalice por escrito en una hoja de encargo profesional o medio equivalente, en el que constará la información comprensible y accesible universalmente de los derechos que le asisten, los trámites esenciales a seguir en función de la controversia planteada y las principales consecuencias jurídicas inherentes a su decisión, así como del presupuesto previo con los honorarios y costes derivados de su actuación».

Por su parte, el artículo 6, Derecho de información, dice en su apartado 2:

“2. Los titulares del derecho de defensa tienen derecho a ser informados de manera simple y accesible por el profesional de la abogacía que asuma su defensa, sobre los siguientes aspectos:

[…] d) Los costos generales del proceso y el procedimiento para la fijación de los honorarios profesionales.

«e) Las consecuencias de una eventual condena en costas, a cuyo efecto los colegios de la abogacía podrán elaborar y publicar criterios orientativos, objetivos y transparentes, que permitan cuantificar y calcular el importe razonable de los honorarios a los solos efectos de su inclusión en una tasación de costas o en una jura de cuentas. Tanto los profesionales de la abogacía como los titulares del derecho de defensa tienen derecho al acceso a dichos criterios. […]”.

Comparemos esta redacción con la que figura en la vigente Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre colegios profesionales:

“Artículo 14. Prohibición de recomendaciones sobre honorarios.

«Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta.

«Disposición adicional cuarta. Valoración de los Colegios para la tasación de costas.

«Los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados.

«Dichos criterios serán igualmente válidos para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita«.

¿Ha cambiado realmente algo? ¿Esta nueva ley -orgánica, pero que en estas materias tiene carácter ordinario- va a permitir a la abogacía ignorar las resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, así como de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo?

Ya en 2020, el Colegio de Barcelona aprobó unos criterios que obtuvieron el visto bueno de la Comisión, pues no cuantificaba sino que establecía una especie de rating, en función de la complejidad relativa de los diversos procedimientos. No obstante la innovación ofrecida, finalmente tampoco han tenido los criterios del ICAB excesiva aplicación práctica.

Pues bien, al albur de la entrada en vigor de la Ley orgánica del derecho de defensa, tanto el CGAE como diversos colegios, entre ellos el ICAM, han anunciado que publicarán en breve los nuevos criterios.

Si no se trata solo de ganar tiempo -es decir, de que se apliquen de nuevo resoluciones corporativas que serán anuladas más adelante ex nunc, sin efecto retroactivo-, el Consejo General y colegios como el ICAM deberán, en mi opinión, coger el toro por los cuernos de la retribución del turno de oficio. Pocos ciudadanos saben que, para poder ejercer en dicho turno y poder así prestar el servicio público de asistencia jurídica gratuita, los abogados deben llevar un mínimo de tres años ejerciendo. Así lo recogía hasta hace poco una orden ministerial; ahora, el Real Decreto 141/2021, de 9 de marzo,

por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita. Con independencia de la probable inconstitucionalidad de un requisito así, la pregunta es obvia: ¿por qué razón un colegio profesional debería tener la capacidad para cuantificar los honorarios de abogado en un procedimiento contencioso-administrativo ordinario en un mínimo de 2.100 €, cuando la Comunidad de Madrid abona actualmente en el turno de oficio solo 312’53 € y el Ministerio de Justicia -en el Tribunal Supremo, en la Audiencia Nacional y en las comunidades sin competencias transferidas- menos aún, 249’60 €?

No se trata de igualar por abajo, sino por arriba. Por tanto, tampoco de pretender la revalorización automática de unos baremos del turno de oficio estructuralmente insuficientes.

Salvando las distancias, esta situación recuerda a la que se produce en las administraciones públicas en cuanto a la temporalidad, interinidad y precariedad de muchos de sus empleados. Se exige mediante el BOE a las empresas privadas lo que flagrantemente incumple la propia Administración.

Afortunadamente, formar parte de la Unión Europea obliga a España a ejecutar las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto, esperemos que, en el terreno del derecho fundamental de los ciudadanos sin recursos a la asistencia jurídica gratuita, también el TJUE obligue en un futuro cercano al Gobierno español y a las comunidades autónomas con competencias de justicia transferidas a tratar con la misma dignidad a todos los profesionales de la abogacía, presten o no sus servicios en el turno de oficio.

Profesionales de la abogacía vs. profesionales del turno de oficio

Critica el influyente decano del Colegio de Albacete, en su reciente artículo Solo una Abogacía, la pretensión “de algunos de nuestros compañeros” de establecer un estatuto particular del profesional del turno de oficio. Si bien olvidando que, como hemos dicho, es la propia Ley del derecho de defensa la que así lo establece en su artículo 4:

“Una ley regulará las funciones de los profesionales del turno de oficio en el servicio público de asistencia jurídica gratuita«.

Sostiene Albino Escribano: “No hay profesionales del turno de oficio, sino profesionales de la Abogacía que atienden el servicio del turno de oficio”. Si esto fuera así, la conclusión sería clara: deben cobrar lo mismo que los abogados particulares que no tengan un presupuesto aceptado por su cliente.

Es decir, tanto en jura de cuentas como en tasación de costas, los dos supuestos habilitantes que la Ley del derecho de defensa reconoce a los colegios, en el mismo sentido que la aún vigente Ley de colegios profesionales.

En mi opinión erróneamente, añade Escribano que el turno de oficio “no es sino la voluntaria contribución de una profesión libre e independiente al servicio de la ciudadanía”. Aunque en la práctica sea hoy así en la inmensa mayoría de los partidos judiciales, tanto en la normativa actual como en la nueva ley -artículo 13- se deja claro que no es precisamente una contribución voluntaria [el resaltado es mío]: “El turno de oficio, que incorpora a los profesionales designados para prestar el servicio obligatorio de justicia gratuita, es un pilar esencial de las garantías del derecho de defensa.”

Conclusión

Los colegios profesionales nacieron para, entre otros fines esenciales, proteger los intereses de sus colegiados, así como los de los consumidores y usuarios de sus servicios. Es decir, esa protección debe compatibilizar los intereses de los profesionales de la abogacía con los de los ciudadanos, que son los titulares del derecho de defensa.

Como el legislador se reitera ahora en dar libertad a los colegios profesionales de la abogacía para fijar criterios “orientativos, objetivos y transparentes” para jura de cuentas y tasación de costas, tanto el Consejo General de la Abogacía Española como colegios como el de Madrid tienen una oportunidad única para convencer a aquel de que insistir en delegarles la facultad para fijar esos criterios solo conseguiría, de ser publicados, que siguieran siendo tachados de atentar contra las normas de la competencia.

No lo serían en mi opinión si tanto el Ministerio como las comunidades autónomas con competencias en materia de justicia publicaran esos mismos criterios para remunerar el servicio público de asistencia jurídica gratuita prestado por los profesionales del turno de oficio a ciudadanos sin recursos o especialmente vulnerables.

Como se recoge en varios artículos de la nueva Ley del derecho de defensa, debe salvaguardarse la igualdad de condiciones, la igualdad de armas. Es decir, la igualdad procesal entre las partes, estén asistidas por profesionales de la abogacía de su elección o por profesionales del turno de oficio.

Otras Columnas por Enrique Boto: