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Opinión | CDL: Confidencialidad y “Without Prejudice” en la jurisdicción de Inglaterra y Gales (I)
Josep Gálvez es abogado español y ‘barrister’ en las Chambers de 4-5 Gray’s Inn Square en Londres. Está especializado en litigios comerciales complejos y arbitrajes internacionales. En esta columna explica el origen de la expresión "Without Prejudice" utilizada en las comunicaciones entre las partes. Foto: JG.
11/2/2025 05:40
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Actualizado: 17/2/2025 18:52
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Ahora que tenemos en España a todo un Fiscal General del Estado a punto de ser empitonado por, supuestamente, filtrar a los medios unas comunicaciones entre la Fiscalía y un abogado no es mala cosa que echemos un vistazo cómo se llevan estos asuntos en Inglaterra y Gales.
Y es que si hay algo que los ingleses han perfeccionado a lo largo de la historia es el arte de hablar sin decir demasiado, de ofrecer sin comprometerse y de dejar siempre una puerta entreabierta por si acaso hay que salir por patas.
Este refinado talento, que va desde la diplomacia británica del ‘Foreign Office’ hasta el inevitable “sorry” y que, en realidad, significa cualquier cosa menos disculparse, encuentra su máxima expresión en el derecho inglés con la enigmática fórmula del ‘Without Prejudice’.
Primero tengamos en cuenta que en Inglaterra y Gales, las comunicaciones entre ‘solicitors’ y ‘barristers’ no están protegidas del mismo modo como ocurre entre abogados en España, por lo que se pueden aportar al juzgado sin ningún problema.
En efecto, aquí no hay un equivalente al secreto profesional entre letrados, por lo que siempre hay que tener muchísimo cuidado con lo que se escribe, no sea que acabe donde menos lo esperamos.
Precisamente para solucionar esto existe el ‘Without Prejudice’ ya que hacer uso de estas dos palabras, aunque parezca el título de una novela de Jane Austen, puede marcar la sutil diferencia entre salvarse de una pagar una millonada o verse ante una imprudente admisión de hechos que nos lleve directos a la ruina.
De hecho, es un concepto tan británico que si tenemos la tentación de seguir su traducción literal, pierde toda su gracia. Porque de la misma manera que un ‘trust’ no es un fideicomiso, el “sin perjuicio” patrio no capta ni de lejos la sutileza y el doble filo del ‘Without Prejudice’ inglés.
Para que nos entendamos, se trata de un auténtico escudo legal en el que una de las partes en un pleito puede escribir lo que quiera, desde una oferta de acuerdo hasta un reconocimiento explícito de los hechos, sin que la otra pueda usarlo después en su contra en un tribunal.
De hecho, es un mecanismo muy utilizado en la práctica ya que fomenta las negociaciones de buena fe y evita que los conflictos acaben irremediablemente en un juicio, lo que es siempre un alivio para el bolsillo de casi todos.
Pero cuidado, porque como todo en el derecho inglés, el ‘Without Prejudice’ no es precisamente un cheque en blanco.
Como veremos, los tribunales británicos han dejado claro sus límites y que, si se usa de manera fraudulenta o simplemente decorativa, el juez puede dejar al descubierto todo lo dicho.
Ahora bien, ¿de dónde viene esta figura y cómo ha evolucionado en la práctica?
Pues para entenderlo, echemos un vistazo a algunos de los casos más emblemáticos del derecho de Inglaterra y Gales.
LOS ORÍGENES DEL ‘WITHOUT PREJUDICE’
Aunque la historia del ‘Without Prejudice’ se remonta a los viejos tiempos en los que el derecho inglés se iba moldeando poco a poco, no fue hasta el siglo XIX cuando los jueces empezaron a dar forma a este principio, definiendo qué significaba y cuándo se podía aplicar en la práctica.
Uno de los primeros en ponerlo negro sobre blanco fue el juez Sir George Mellish en el asunto Re River Steamer Co, Mitchell’s Claim del año 1871, donde explicó que encabeza una carta con un ‘Without Prejudice’ conllevaba importantes consecuencias.
En concreto, este caso nos sitúa en un encargo entre un importante constructor naval y una compañía para la que debía fabricar una serie de barcos.
Pues bien, en el contrato se establecía expresamente que, en caso de retraso en la entrega, el constructor tendría que pagar unas serias penalizaciones.
Además, cualquier disputa entre las partes se resolvería mediante un tribunal constituido por tres árbitros.
Total, que pasaron los días y la compañía que hizo el encargo, convencida de que el constructor se había demorado en las entregas, inició el procedimiento arbitral y designó a un árbitro para dirimir el tema.
Sin embargo, el constructor no hizo lo propio, dejando en el aire el procedimiento arbitral.
Así que, para intentar encarrilar la situación, el director de la compañía escribió una carta al constructor para llegar a un acuerdo con las típicas propuestas pero incluyendo la expresión ‘Without Prejudice’.
Pero sucedió que poco después, esta compañía entró en liquidación y el constructor naval, muy avispado él, intentó sacar tajada reclamando el precio pendiente, argumentando que su derecho de crédito seguía vigente, aportando la cartita del director.
Pero el juez Mellish rechazó la reclamación del constructor ya que la carta no contenía ni un reconocimiento de deuda ni tampoco una promesa de pagar por la entrega de los barcos.
De hecho, la única oferta en la carta era pagar lo que pudiera resultar debido tras el arbitraje, pero dado que el constructor nunca llegó a nombrar a su propio árbitro, el tribunal rechazó su crédito.
Y así fue como el ‘Without Prejudice’ sirvió para blindar las comunicaciones entre las partes y evitar que fueran interpretadas como una concesión a favor del constructor.
Sin embargo, unos pocos años después en el asunto Thomas v Brown de 1876, los jueces ingleses ya dejaron claro que el ‘Without Prejudice’ no servía para todo y que estirar el chicle demasiado trae malas consecuencias.
En este caso, el tema es que un comprador intentó usar la cláusula para negar incluso que había existido un contrato de compraventa entre las partes, cuando en realidad habían estado negociando las consecuencias de su incumplimiento bajo el abrigo del “Without Prejudice”.
Pues resultó que el juez John Richard Quain, con la paciencia de quien ha visto ya muchas zancadillas procesales, sentenció que la protección del término sólo se aplicaba a discusiones sobre la ejecución del contrato, pero no sobre su propia existencia.
Es decir, no puede usarse el ‘Without Prejudice’ para negar lo evidente, caballero.
EL CASO KURTZ CONTRA SPENCE ESTABLECIÓ EL USO DE LA CLÁUSULA
Pero si hubo un caso que definió con mayor claridad el espíritu de esta doctrina, fue el de Kurtz & Co v Spence & Sons de 1887.
En este asunto, que podría pasar hoy mismo, la empresa demandante, Kurtz & Co., presentó una petición contra Spence & Sons para obtener una orden judicial que les impidiera hacer uso de una patente sobre fijación de colores en telas y papel, una invención que ambas partes afirmaban ser los autores.
Pues bien, durante el juicio salió a relucir el significado y la aplicación de la frase ‘Without Prejudice’ que aparecía en la correspondencia entre las partes.
Total, que el juez Arthur Kekewich aclaró, por primera vez, que su función era proteger a las partes para llegar a un acuerdo, asegurando así que las concesiones o incluso las admisiones de hechos realizadas no les perjudicaran si finalmente acababan en un juicio.
De hecho, este caso ha sido citado en muchísimas ocasiones para ilustrar la importancia de la confidencialidad y el uso correcto de la expresión‘Without Prejudice’ para proteger esas comunicaciones entre las partes.
Un elegante pacto de caballeros que, como veremos, en la práctica pone a prueba al más pintado.
Hasta la semana que viene, mis queridos anglófilos.
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