La frontera entre la planificación fiscal legítima y las prácticas que rozan la elusión o incluso la evasión se ha difuminado en los últimos años. La creciente complejidad normativa y el poder interpretativo de la Administración han generado una inseguridad jurídica que pone en jaque al contribuyente.
¿Qué diferencia la elusión de la evasión fiscal?
Nos encontramos ante conceptos que no cuentan con definiciones cerradas, ya que no existe una delimitación clara. La Administración pública apenas define la elusión fiscal en la normativa tributaria.
A estos efectos, uno de los ejemplos más habituales es el recogido en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, en relación con la aplicación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en la compraventa de inmuebles, o con la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido en la adquisición de valores mobiliarios.
También en la ya derogada Ley de Tasas se aplicaba el concepto de elusión fiscal en la compraventa de bienes inmuebles, hasta el punto de que la propia Administración podía ejercer un derecho de tanteo sobre dichos bienes cuando existía una diferencia significativa entre el precio declarado y el valor de mercado.
Por tanto, para que se produzca una elusión fiscal, es necesario que exista una norma que regule la situación.
«La elusión fiscal -que, insisto, debe estar regulada normativamente- no puede, por sí sola, derivar en la comisión de un delito grave».
Así, si se venden acciones de una sociedad cuyo activo esté compuesto mayoritariamente por bienes inmuebles, la compraventa de dichas acciones estaría sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.
Además, la Administración entiende que bastará con que el valor del mercado sea superior, aunque el precio pactado (coste) sea inferior.
Durante mucho tiempo se pensó que la elusión fiscal podía constituir un fraude, pero no un delito fiscal. Sin embargo, esta interpretación ha sido superada por los Tribunales.
Actualmente, la elusión se aproxima, en muchos casos, a lo que se considera evasión fiscal. Esta evolución ha venido propiciada por el creciente poder de la Administración sobre el contribuyente, así como por la complejidad y la proliferación normativa que generan una notable inseguridad jurídica.
Como ya he apuntado en otros artículos, nadie está a salvo de la interpretación que la Administración tributaria pueda hacer de la normativa, en uno u otro sentido. No obstante, el contribuyente conserva la posibilidad de presentar los recursos oportunos para tratar de imponer un criterio diferente al de la Administración.
La planificación fiscal como herramienta legítima
La planificación fiscal, por su parte, debe ceñirse estrictamente a la normativa vigente. Por ejemplo, si se pretende vender acciones de un negocio en funcionamiento sin generar un sobrecoste fiscal, es aconsejable que los inmuebles vinculados al negocio sean propiedad de otra sociedad. De esta forma, se evita la aplicación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.
Cada vez más empresas dividen sus actividades comerciales de las inmobiliarias, precisamente para evitar cargas fiscales adicionales. Es cierto que pueden darse circunstancias que eximan del pago del impuesto, pero dichas circunstancias varían, y con ellas, la posibilidad de una tributación más gravosa.
Algo similar ocurre a la hora de decidir si operar como persona física (autónomo) o mediante la constitución de una sociedad. En este último caso, el tipo impositivo del Impuesto sobre Sociedades es fijo, con un máximo del 25%, independientemente del beneficio obtenido.
En cambio, en el IRPF, el impuesto es progresivo según el volumen de beneficios.
Sin embargo, he tenido casos en los que la inspección ha rechazado la validez fiscal de una sociedad por carecer de medios propios para desarrollar la actividad: ni local, ni personal, ni maquinaria.
En estos supuestos, se ha liquidado el IRPF sobre los beneficios obtenidos por la sociedad, y en muchos de estos expedientes se ha derivado responsabilidad penal al contribuyente, por delito fiscal, siempre que la cuota anual supere los 120.000 euros.
Cuando la interpretación administrativa deriva en delito
Todo lo anterior nos lleva a reflexionar sobre qué hacer en caso de controversia en la interpretación de la normativa tributaria según la actividad desarrollada.
Los Tribunales, en estos casos, distinguen entre operaciones declaradas y no declaradas, siendo estas últimas las que se asocian a la evasión fiscal.
La defensa de una situación de evasión fiscal no es posible, salvo que se proceda al ingreso de las cuotas defraudadas. Esto, aunque no exime del delito, sí puede constituir un atenuante muy cualificado.
El caso de la elusión fiscal o de una interpretación distinta de la norma es muy diferente.
Aquí, los Tribunales deben valorar con más intensidad los indicios de delito, ya que resulta difícil acreditar que existía una intención previa de defraudar antes de que se produjera el acto que da lugar al acta tributaria.
En definitiva, la elusión fiscal -que, insisto, debe estar regulada normativamente- no puede, por sí sola, derivar en la comisión de un delito grave. La línea entre planificación y evasión debe estar clara y protegida jurídicamente, para que el ejercicio legítimo de la libertad fiscal no se convierta en un terreno penalizable por mera interpretación.
