Decía el pasado día 11 de diciembre el magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Manuel Marchena, en la IV edición del Foro de Expertos Confilegal, con su fina sabiduría e inteligencia, que “si a la hora de poner sentencias los jueces se basan exclusivamente en algoritmos existe el peligro de que la jurisprudencia se ‘fosilice’, ya que el algoritmo conoce soluciones basadas en los precedentes de los últimos 50 años, pero no va a detectar cuándo es necesario cambiar la jurisprudencia, sino que su objetivo y finalidad es retroalimentarse con ella y dar la solución al jurista”.
Pues bien, la inteligencia artificial aplicada a la resolución judicial de los conflictos que surgen en los ciudadanos tiene como base subyacente la conformación de una serie de algoritmos que son los que permiten fijar y recoger la doctrina jurisprudencial que avala conocer la respuesta judicial que la jurisprudencia ha ido dando a casos semejantes al que es objeto de análisis en el conflicto, y sobre el que se trata de valorar la respuesta que la inteligencia artificial daría a ese caso concreto con base en el precedente jurisprudencial introducido por medio de los algoritmos.
Sin embargo, la cuestión que nos surge es que resulta imposible “petrificar” la respuesta a un caso concreto cuando cambien las leyes, o la propia interpretación que los tribunales de justicia, y, en concreto, el Tribunal Supremo, vayan a darle a la misma cuestión planteada por la evolución de los cambios que existen en la jurisprudencia. Todo ello, en atención a los cambios de criterios sustentados en el análisis detallado de los magistrados de la cuestión y la capacidad de rectificación del criterio, que es lo que enriquece a la jurisprudencia y la evolución de la misma.
Resulta evidente, y así se ha demostrado en la evolución jurisprudencial, que los criterios jurisprudenciales van cambiando conforme se analizan matices que no se tuvieron en cuenta en otro momento, o se introducen criterios de la doctrina o de los altos tribunales de otros países que abren la reflexión a reconsiderar el criterio que hasta ese momento había imperado y que ahora puede pasar a ser otro.
Esto supone una “quiebra en los algoritmos” que se le dieron a la inteligencia artificial para que diera una respuesta “X” a un problema concreto, y resulta que con estos cambios jurisprudenciales la respuesta ahora a ese mismo caso debe ser “Y”.
EL MODELO ESTRUCTURAL DE LA IA ESTÁ BASADO EN LA PETRIFICACIÓN DEL CRITERIO BASADO EN LOS ALGORITMOS
Sin embargo, el modelo estructural de la propia inteligencia artificial está basado, precisamente, en la petrificación del criterio basado en los algoritmos que se le han facilitado a la inteligencia artificial para conocer el criterio que se le ha venido dando al caso concreto, que es lo que provoca la agilidad y rapidez en la búsqueda de ese mismo criterio que la jurisprudencia ha venido dando, pero que tiene en contra, precisamente, esta metodología de la propia filosofía de la no petrificación de la jurisprudencia y la evolución de la misma, atendidos los cambios de criterio que existen, porque la propia naturaleza de la doctrina jurisprudencial es cambiante por naturaleza y no puede petrificarse.
Con ello, las ventajas que proporciona la inteligencia artificial en la Administración de Justicia mediante una agilidad en segundos en la búsqueda de la solución concreta supone encontrar ágilmente la jurisprudencia aplicable al caso.
Pero todo ello quiebra cuando es preciso cambiar los algoritmos cuando se ha producido la modificación jurisprudencial, lo que determina que la inteligencia artificial no puede aplicarse en la Administración de Justicia como si se tratara de una justicia tecnológica mediante la que la inteligencia artificial operara como una especie de juez robot, y que sería la que dictara la sentencia, cuando, en realidad, esta última lo que hace es ejercer una labor auxiliar a los magistrados, fiscales, LAJ y abogados, pero sin que exista una especie de dependencia del jurista a la inteligencia artificial si se olvidara la posibilidad de los cambios en la jurisprudencia.
Por ello, no puede introducirse, como se ha dicho en muchos foros sobre la IA, una especie de juez robot prescindiendo del juez humano, que es, finalmente, el que debe dictar la sentencia, ya que la tecnología es una ayuda que no puede erigirse en quien toma la decisión, sino la que ayuda al que decide cuál es la solución al caso concreto, al servirse de la inteligencia artificial como ayuda y no como solución tasada de la IA a quien debe resolver.
Con ello, la IA no es el dueño del juez ni el decisor, y este último una especie de “servidor” de lo que la IA le dice que “se debe hacer”.
Lo que le expone es “lo que se puede hacer”, o, mejor dicho, “lo que hasta la fecha se ha dicho”, aunque con la posibilidad de que “eso que se ha estado diciendo” —criterio jurisprudencial— se pueda cambiar por un cambio de doctrina jurisprudencial que sea lo que provoque que se deban introducir nuevos algoritmos en la IA.
Puede ocurrir que en un momento determinado la jurisprudencia que se aplica para la resolución de un caso concreto haya dado de forma consecutiva una misma respuesta a los casos similares que se han ido planteando, que es el objetivo de la doctrina jurisprudencial.
LA JURISPRUDENCIA EVOLUCIONA Y CAMBIA
Pero que en un momento determinado la jurisprudencia evoluciona y cambia, “desoyendo” —si se le puede llamar así— la respuesta que la inteligencia artificial había dado a ese supuesto en concreto, pero que es modificada por los magistrados encargados de resolver el caso, y que son los que modifican el criterio, apartándose del que ofrecía la inteligencia artificial, y que, posiblemente, si se le consultaba, hubiera expuesto que el criterio aplicable al caso que iban a resolver era otro y, casi seguro, el que había expuesto una de las partes del conflicto que postulaba que se le diera la razón, precisamente en base a que la propia IA le decía que ese era el criterio que se esperaba por la parte que se había decidido a litigar porque conocía el “criterio jurisprudencial” aplicable hasta ese momento.
Surge, así, la cuestión objeto del presente análisis de que, cuando llega el momento de resolver el caso que había sido resuelto de una manera concreta por la doctrina jurisprudencial, tal como confirma y conforma a la inteligencia artificial que se ha aplicado hasta ese momento, si podría reclamarlo la parte que saldría beneficiada de ese criterio jurisprudencial que señala la inteligencia artificial, postulando mantener ese criterio frente a la modificación del mismo que, incluso, podría haber surgido en fechas anteriores en otro caso idéntico al que se va a resolver, si cuando ocurrieron los hechos que son objeto de resolución la inteligencia artificial daba como respuesta la anterior, de tal manera que podría postularse la inaplicación del cambio de criterio jurisprudencial fijado posteriormente a los hechos por los magistrados en una evolución de ese criterio.
De esta manera, la cuestión que surge es si el criterio jurisprudencial que existía al momento de la comisión de los hechos es el que debe mantenerse y aplicarse, o cabe que, aunque los algoritmos introducidos en su momento fueron los que dieron lugar a la antigua jurisprudencia, el cambio jurisprudencial podría aplicarse, aunque perjudicara a la parte que podría reclamar la aplicación del criterio jurisprudencial subsistente al momento de los hechos.
Podría hablarse en estos casos de la postulación de una especie de irretroactividad por la parte a la que le perjudica el cambio de criterio jurisprudencial y reclamar que se aplique ahora el criterio jurisprudencial subsistente al momento de los hechos, y en el que la jurisprudencia le daba la razón a la parte que, posteriormente, puede resultar perjudicada por ese cambio de criterio introducido jurisprudencialmente con posterioridad a la comisión de los hechos.
La cuestión es muy concreta, a saber: ¿existe, en consecuencia, el derecho a postular la irretroactividad del cambio de criterio jurisprudencial por los magistrados que han modificado la base jurisprudencial que la inteligencia artificial había dado al caso planteado al momento de los hechos?
¿O es viable perfectamente el cambio de criterio jurisprudencial y la modificación de la proposición que efectuaba la inteligencia artificial, que había dado una respuesta al conflicto con arreglo al hecho surgido en una fecha concreta y al criterio jurisprudencial que por aquel entonces se aplicaba?
EL SUPREMO YA HA DADO RESPUESTA A ESTA CUESTIÓN
Pues bien, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha dado respuesta a esta cuestión en la sentencia número 152/2024, de 21 de febrero, en donde se confirma que la jurisprudencia está hecha para aplicarse a supuestos ocurridos antes del dictado de la sentencia, obviamente, y a los posteriores; es decir, no se puede afirmar un criterio de “irretroactividad de la jurisprudencia”, ya que, por su propia naturaleza, es retroactiva, puesto que cuando el Tribunal Supremo cambia el criterio y modifica el que hasta ese momento estaba dando el algoritmo como el correcto, se aplica a situaciones de hecho anteriores.
Este tema en concreto es el que surgió en esta sentencia del TS 152/2024, de 21 de febrero, en un delito de estafa. La cuestión que surgió es que hasta el año 2021 se había considerado que los casos de estafas sobre inmuebles que se vendían con cargas se derivaban al castigo de la estafa impropia del artículo 251 CP, con penalidad más leve que la que, en la sentencia del TS 355/2021, de 29 de abril, se consideró que era delito de estafa de los artículos 250.1.1.º, 5 y 6, en relación con el artículo 250.2 CP, y no el artículo 251.2 CP, lo que conllevaba una pena menor.
La cuestión era simple, ya que cuando ocurren los hechos el criterio aplicable era el que consideraba que esos hechos estaban sancionados con la pena de la estafa impropia del artículo 251 CP, cuando el cambio de criterio fue posterior.
Pero el TS mantiene que los cambios de criterio jurisprudencial se aplican a hechos anteriores al cambio de criterio y no solo a los posteriores a la fecha del mismo.
Ello determina que el algoritmo que estaba vigente al momento del hecho y daba cuál era la respuesta a ese caso en concreto no puede hipotecar la no evolución de la jurisprudencia, que por esencia se puede modificar y, en consecuencia, suprimir el criterio marcado por el algoritmo que se basaba en lo que la propia jurisprudencia había fijado hasta ese momento.
Y lo que ocurre en estos casos es que, una vez que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha cambiado el criterio, lo que hace es modificar el algoritmo, por lo que este está supeditado a lo que la jurisprudencia vaya a cambiar y no al revés, porque si se considera que esta tiene una hipoteca con el algoritmo sería inmodificable y estaría en contra de la propia esencia de lo que constituye la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la adecuación de esta doctrina a la interpretación más adecuada de la norma jurídica y a la realidad social del tiempo en que se aplica.
«Quien decide es el juez y quien motiva lo que decide es el juez. La IA nos ayuda, pero ni motiva ni puede perpetuar la jurisprudencia».
Incluso sabemos que la propia jurisprudencia es la que va aconsejando qué cambios legislativos deben producirse mediante criterios que luego sirven de inspiración al legislador para cambiar la norma jurídica si la interpretación del Tribunal Supremo así lo aconseja.
Señala, por ello, el Tribunal Supremo que “la jurisprudencia, cuando se aplica un criterio jurisprudencial, no produce una especie de ‘efecto prohibitivo’ de que ese criterio se aplique a hechos y procedimientos pendientes de ser resueltos, ya que el objeto y objetivo de la fijación de doctrina es resolver la cuestión de la subsunción del hecho probado al tipo penal en supuestos como el que aquí nos ocupa.
Y no existe prohibición de que ese criterio se aplique a recursos pendientes de ser resueltos, porque la fijación de criterio jurisprudencial se aplica de futuro, pero para los procedimientos que estén pendientes de resolver en cualquier instancia, para fijar criterios a los tribunales y con independencia de la fecha de los hechos, ya que esta solo tiene virtualidad de aplicación con respecto a la ley, pero no a la jurisprudencia, sobre la que no existe la alegada prohibición de retroactividad, por ser esta inexistente, ya que respecto de la jurisprudencia no puede hablarse de retroactividad o irretroactividad, concepto que se predica solo y exclusivamente de la ley.
Como recuerda la mejor doctrina, hay que entender que es solo la ley la que no puede tener efecto retroactivo, en tanto que los tribunales deben aplicar la norma con arreglo a los criterios que en cada momento resulten aceptables. Y no le afecta la pretendida tesis de ‘irretroactividad’, que no existe como ámbito de prohibición para la doctrina jurisprudencial”.
De esta manera, vincular obligatoriamente a la jurisprudencia con el algoritmo impediría la evolución misma de las orientaciones jurisprudenciales. Además, el resultado sería no tener la posibilidad de considerar el cambio de las exigencias sociales y de la sensibilidad de la comunidad humana.
La IA no puede desnaturalizar la función judicial. Es nuestro “ayudante” y depende y se supedita al criterio jurisprudencial. Y después lo asume, lo guarda y lo “exhibe” cuando le preguntamos que nos “recuerde” cuál es el criterio.
Pero este, con el paso del tiempo, puede ser cambiado, porque la jurisprudencia no se perpetúa. Está hecha para ser modificada y esto es lo que mantiene “vivo” al derecho y permite enriquecernos jurídicamente.
Pero sin olvidar que ahora contaremos con la herramienta tecnológica de la IA como servidor del jurista, pero sin poder convertir a la IA en un cuarto “poder tecnológico” que estuviera por encima del “poder judicial”. Eso nunca. Quien decide es el juez y quien motiva lo que decide es el juez. La IA nos ayuda, pero ni motiva ni puede perpetuar la jurisprudencia.
