¿Cuándo son delito las llamadas, mensajes y presencia sin que exista medida previa?

Con anterioridad a la reforma del nuevo Código Penal, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, nos encontrábamos con determinadas conductas como el acoso telefónico, los insultos y amenazas, etc. que alteraban gravemente la vida cotidiana de las personas afectadas por ese comportamiento, y no tenían reproche penal en España al no tener claro encaje en otras figuras penalmente punibles (ej.: coacciones o amenazas).

Se trataba de conductas graves, reiteradas, de violencia psicológica, que menoscababan gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, que era sometida a persecuciones, vigilancias, llamadas u otros actos continuos de hostigamiento que, al final “acababan en nada”.

Teníamos en el despacho como cliente a una mujer que había roto con su pareja hacia un par de años. Este no aceptaba la ruptura, y acudía cada día al centro comercial en el que trabajaba, se colocaba largo tiempo frente ella -lo que provocaba comentarios de compañeros y jefes-, y luego la esperaba en el parking del mismo.

La conducta de acoso de su ex pareja la provocaba tal miedo y desasosiego, que estuvo de baja laboral durante un tiempo. Tras su reincorporación, sus compañeros tenían que acompañarla hasta el coche. Estaba claro que estos hechos alteraban gravemente su vida, pero no se consideraban delictivos.

Al final, fue condenado por violencia de género a causa del contenido de unos mensajes de SMS que le envió, pero nunca se enjuiciaron los actos que ahora sí serían constitutivos de un delito de acoso o acecho.

«Stalking» u hostigamiento

La Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo -que reformó la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal-, puso fin a esta situación de desprotección introduciendo en el Título VI, Capítulo III, un nuevo tipo penal contra la libertad: el denominado delito de acoso -«stalking» u hostigamiento-, regulado en el art. 172. ter del Código Penal.

Así, el artículo 172 ter. del Código Penal recoge que:

1.- Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

2.- Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.

3.- Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

4.- Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Todavía no se ha dictado ninguna sentencia por el Tribunal Supremo que analice los requisitos y características del nuevo delito de acoso -reiterado e ilegítimo-, regulado en este artículo. La primera sentencia fue dictada el 23 de marzo de 2016 por el Juzgado de Instrucción número 3 de Tudela (Navarra). Pero del análisis del art. 172 ter CP y de esta sentencia, podemos extraer varias conclusiones:

• La víctima –o afectado- puede ser hombre o mujer, siendo la relación entre ellos irrelevante.

• La conducta debe ser insistente, reiterada, no estar legítimamente autorizado y alterar gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Se descartan hechos aislados o actos puntuales.

No es suficiente con que la conducta haya de ser “insistente y reiterada” sino que debe existir una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas.

Dice la sentencia que se trata de todos aquellos supuestos, en los que, sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito o no de la intención de causar algún mal (amenazas), o el empleo directo de la violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se producen conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.

• Por ejemplo, perseguir de forma obsesiva a la víctima: la espía, la sigue por la calle, la llama por teléfono constantemente, la envía regalos, le manda cartas y sms, escribe su nombre en lugares públicos y, en casos extremos, llega a amenazarla y a cometer actos violentos contra ella.

• Otro supuesto, lo podría constituir otro caso que tenemos actualmente en el despacho, en el que el esposo -en este caso fue el hombre, pero podría haber sido la mujer-, tras la separación matrimonial, cumple con su amenaza de arruinar económicamente a la que fue su esposa (le dice que si se separa se va a gastar el dinero en “juzgados”): interpone en un mismo mes dos querellas, 3 demandas civiles, y le ha anunciado que todavía le quedan «algunos juzgados más». Además, solicita expresamente que las demandas y querellas le sean notificadas en su lugar de trabajo (en lugar de hacerlo en su domicilio), con la clara intención de crearle un perjuicio laboral.

• El bien jurídico protegido es la libertad de obrar: la seguridad, el derecho al sosiego y a la tranquilidad de la persona; aunque también pueden verse afectados otros bienes jurídicos como el honor, la integridad moral o la intimidad, en función de los actos en que se concrete el acoso

• No se considera punible el mero sentimiento de temor o molestia

• Es necesaria la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, pero no se requerirá denuncia previa cuando el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP (el cónyuge del autor, o la persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia; sus descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente; o los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o se hallen sujetos a su potestad o tutela …).

El delito de acoso según el Código Penal

Acorde con nuestro Código Penal, algunas de las conductas tipificadas son:

1. Vigilar, perseguir o buscar la cercania física de la víctima

Por ej.: proximidad física, observación a distancia y a través de dispositivos electrónicos como GPS, cámaras de vídeo vigilancia y geolocalización a través de WhatsApp, Facebook, etc…

2. Establecer o intentar establecer contacto con la víctima a través de cualquier medio de comunicación o por medio de terceras personas.

Puede tratarse de un contacto como el acoso telefónico, digital o presencial. Se incluyen la tentativa de contacto y el propio contacto.

3. El uso indebido de sus datos personales para la adquisición de productos o mercancías, el contrato de servicios o hacer que terceras personas se pongan en contacto con la víctima.

Por ejemplo, publicar un anuncio en Internet, en periódicos, etc. ofreciendo algo que provoque que la víctima reciba múltiples llamadas (venta de un coche, ofrecerle como profesor particular…).

4. Atentar contra la libertad o el patrimonio de la víctima o de alguna persona próxima a la víctima.

No se aclara si se trata de los delitos ya tipificados en el Código Penal, o se incluyen también conductas no tipificadas como delito.

¿Qué pena lleva aparejada el delito de acoso?

Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses

Pero si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de 6 meses a 2 años (no cabe la multa).

Y cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a 2 años, o trabajos en beneficio de la comunidad de 60 a 120 días.

Se trata en este último caso de una modalidad de stalking agravada (subtipo agravado) que encaja dentro de la denominada violencia de género, no siendo necesario –como advertimos previamente- la denuncia de la víctima.

¿Qué conductas pueden considerarse acoso u hostigamiento?

Todos, pero en especial cuando se termina una relación de pareja, debemos ser muy prudentes con nuestras conductas pues, sin saberlo, podríamos estar cometiendo un delito.

José Luis de la Cuesta Arzamendi y Virginia Mayordomo Rodrigo nos describen cuáles son los comportamientos de persecución obsesiva más habituales:

• Vigilancia en el hogar o en el trabajo,
• Llamadas de teléfono,
• Mensajes de SMS o WhatsApp (escritos o de audio),
• Seguimiento por la calle,
• Encuentros repetidos no casuales,
• Envío de cartas y/o de regalos no solicitados,
• Envío de paquetes conteniendo cosas extrañas,
• Amenazas de suicidio u otras formas de “chantaje emocional”,
• Molestias a amigos/ familiares, incluso empujones…
• Conductas delictivas tales como presentación de denuncias infundadas ante la policía o juzgado,
• Daños materiales o incendios de cosas de la víctima,
• Delitos contra el patrimonio,
• Interceptación o control del correo postal,
• Entrada sin permiso en el domicilio,
• Amenazas contra familiares o amigos (o de llevarse a los niños),
• Insultos,
• Agresión/abuso sexual,
• Detención ilegal,
• Golpes, maltrato (incluido el maltrato de animales domésticos)
• Ciberacoso, a través del envío de mensajes electrónicos maliciosos o amenazantes.

Si las anteriores conductas producen una sensación de temor, intranquilidad o angustia a causa del repetido acechamiento por parte del acosador, que le llevan a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo, estaríamos hablando de la comisión de un delito de acoso.

Pero hemos de tener cuidado en no confundir el malestar que puede producir la llamada –o presencia física- de la persona con la que se ha tenido un vínculo sentimental –con la que incluso puede tener hijos o bienes en común- y que, tras la ruptura, manifiesta su intención de retomar la relación de pareja, con la comisión de actos delictivos. Hay que ponderar en cada caso concreto la gravedad, reiteración y posible alteración de la vida cotidiana de la persona a la que van dirigidas.

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