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Hablemos de compatibilidades e incompatibilidades funcionariales

Javier Junceda, jurista y escritor, autor de esta columna.
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Pocos temas como el de las incompatibilidades de los funcionarios públicos suscitan mucho recelo tanto dentro como fuera de las Administraciones Públicas. Fuera, por la sensación extendida de pérdida de recursos que supone que quien ha superado duras pruebas para el acceso al empleo público, con sus rasgos de estabilidad laboral y permanencia, pueda sustraer tiempo a la función pública, al poder dedicarse a quehaceres profesionales o empresariales privados.

Cuestiones relativas al régimen de incompatibilidades de los funcionarios públicos

En el seno de las Administraciones, porque la ruptura del régimen unitario que rige esta materia suele ser terreno abonado para el casuismo y la quiebra del principio de igualdad que han de presidir las relaciones laborales de los sujetos públicos.

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Con independencia, además, de las cuestiones de competencia desleal que puedan plantearse adicionalmente, al permitirse el concurso en el tráfico jurídico privado de quien en su día optó por un puesto de trabajo público al que accedió a sabiendas de su carácter esencialmente único y exclusivo; al margen de ello, decimos, habitualmente se deja de abordar una cuestión medular en estas cuestiones, como es la de la inequívoca merma que, desde la óptica administrativa, supone tener a un empleado público a tiempo parcial que debe aplicar adicionalmente su tiempo a la actividad privada, cuando ésta, sin duda alguna, necesariamente le ha de suponer un coste personal diario que presumiblemente desembocará en un menoscabo de su función pública.

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Como es natural, ello dependerá en buena medida del carácter y desempeño de cada concreto empleado público, pero no es dudable que una dedicación doble a tareas públicas y privadas supone, cuando menos, suplementarios esfuerzos del funcionario, acaso reflejados en su rendimiento habitual.

Cierto que, a este elemento, podría adicionarse el hecho de que el empleado con compatibilidad privada puede alcanzar mayor experiencia y pericia a llevar luego a su puesto público, si bien es discutible en términos prácticos y operativos que ello siempre sea así, no siendo infrecuente en la actualidad el abuso de esta compatibilidad privada para preterir la función pública, a la que se aplica una dedicación meramente residual y con el preferente objetivo de obtener recursos fijos razonablemente retribuidos con los que abordar la iniciativa privada con mayor seguridad.

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Compatibilidad entre el ejercicio de actividades privadas y las necesidades de servicio de la función pública

Indudablemente, cualquier procedimiento de reconocimiento de actividad privada deberá abordar la cuestión desde la perspectiva de las necesidades de servicio y de las pautas legales y jurisprudenciales que tratan de blindar al funcionario de todo aquello que no sea su función pública, ya que nada le impide si así lo considera hacer uso de los mecanismos legales previstos para dedicarse a la actividad privada en plenitud, temporal o definitivamente.

Cuestión distinta es la de atajar aquellos comportamientos que, articulando sonrojantes artificios legales con apariencia de legalidad, retorciéndola, buscan sortear los estrictos requisitos de la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas, tratando de conservar su puesto de trabajo a tiempo completo en una Administración con el ejercicio de actividades profesionales privadas en horario de trabajo.

Carácter constitucional del régimen de incompatibilidades de los funcionarios públicos

Como ha confirmado el Tribunal Constitucional, el régimen estatutario de los funcionarios –y el sistema de incompatibilidades- no es cuestión de legalidad ordinaria, una suerte de capricho del legislador, sino que trae su causa originaria de las menciones que de él hacen los artículos 103,3 y 149,1,18ª CE. Conforme a dicha doctrina, nacida en buena medida de la temprana S.T.C. 99/1987, los aspectos nucleares del estatuto de los funcionarios, como el de las incompatibilidades, tienen carácter subrayadamente constitucional.

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Estos criterios constitucionales que justifican las incompatibilidades son los aplicados por la Ley 53/1984 al ejercicio de actividades privadas por los empleados públicos, como así ha venido destacando la jurisprudencia contenciosa (S.A.N. de 11 de mayo de 2000, entre otras). Así, al lado del menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes como empleado público o de las necesidades de servicio, se unen el aseguramiento de su imparcialidad o independencia, así como la eficiencia en los recursos públicos, que han de ser aplicados estrictamente a quienes desempeñan esas labores retribuidas con el dinero de los ciudadanos.

Incompatibilidad docente y del personal sanitario

Por ello, y entre las distintas limitaciones o prohibiciones legales a las compatibilidades, se prevén las de aquellas actividades privadas del personal docente universitario con dedicación a tiempo completo o en exclusiva, al que exclusivamente se le permite llevar a cabo las actividades que contempla la Ley de Universidades, científicas o investigadoras, pero nunca profesionales o de otro tipo, ya se hagan a través de fundaciones universitarias intermedias o directamente, toda vez que ello supone una tosca ilegalidad, a la que el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público prevé una sanción muy grave, determinante llegado el caso de separación de servicio del empleado afectado.

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Por identidad de razón, resulta igualmente imposible reconocer la compatibilidad privada del personal sanitario en centros públicos y que sea retribuido con complementos de especial dedicación o similar.

Dentro de estos supuestos se encuentran, por ejemplo, aquellos funcionarios con dedicación a tiempo completo que pretenden ejercer la abogacía sin previo reconocimiento de esta compatibilidad privada específica o sin ella, o el profesor de universidad pública con dedicación exclusiva que interesa la compatibilidad para el ejercicio libre de la profesión de fisioterapeuta, casos en los que los tribunales han venido declarando la improcedencia de tales pretensiones (S.A.N. de 11 de mayo de 2000 o S.T.S.J. Andalucía de 31 de enero de 2001).

Adicionalmente, resultan incompatibles las actividades privadas coincidentes con el horario de la actividad pública, o en riesgo de serlo, al menoscabar o incluso impedir de lleno el estricto cumplimiento del régimen laboral del empleado público de que se trate. En especial, esto se predica con mayor intensidad de aquellas actividades privadas que se correspondan con puestos de trabajo público que demanden presencia efectiva y personal del empleado durante un tiempo igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo del empleado público, toda vez que los reconocimientos de compatibilidad para actividades privadas no pueden alterar la jornada de trabajo y horario del puesto público de que se trate, ni modificarlo a resultas de esta compatibilidad que pudiera reconocerse.

Actividades compatibles con el ejercicio de actividades privadas de los empleados públicos

Fuera de estos y otros casos, ya de por sí limitados, es permisible el reconocimiento de la compatibilidad de actividades privadas, no siendo consideradas como tales, al estar exceptuadas en la ley y ser admisibles con carácter general las derivadas de la administración del patrimonio personal, con sus limitaciones, así como la dirección de cursos o seminarios, preparación para el acceso a la función pública siempre que no suponga una dedicación superior a 75 horas semanales, la participación el tribunales calificadores, exámenes pruebas y evaluaciones, cargos no retribuidos en mutualidades funcionariales o patronatos de ese carácter, confección de estudios, publicaciones, conferencias, coloquios, programas, cursos, seminarios, o similares, siempre que se trate de algo ocasional o esporádico (S.T.S.C-LM, de 2 de mayo de 2005, que excluye el carácter habitual, permanente, prolongado o reiterado en el tiempo).

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por Javier Junceda.

Es un prestigioso jurista y escritor, autor de más de un centenar de publicaciones jurídicas. Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Compagina el ejercicio de la abogacía con la docencia del derecho administrativo en universidades de Madrid, Barcelona y Oviedo. Es también el presidente de la Comisión de Español Jurídico de la Academia Norteamericana de la Lengua Española, con sede en NY.