La Sección Cuarta de la de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo formada por los magistrados Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, Segundo Menéndez Pérez, Pablo María Lucas Murillo de la Cueva, Celsa Pico Lorenzo, Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo y José Luis Requero Ibáñez, ha dictado la primera sentencia que reconoce esta compatibilidad de la función pública y el desarrollo de una actividad profesional en el sector público.
En concreto, entre su trabajo como funcionario del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado en el Museo Nacional Reina Sofía y la actividad de Vocal Vecino de la Junta de Distrito de Retiro de Madrid.
Hasta ahora, esta cuestión se había denegado por el órgano administrativo correspondiente, es decir, por la Directora de la Oficina de Conflictos de Intereses del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, así como por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Madrid y, en apelación, por la Sección Séptima de la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
Entendían que no se vulneraba el derecho fundamental contemplado en el artículo 23 de la Constitución porque en su condición de funcionario la normativa de incompatibilidades prohíbe el desempeño de un segundo cargo o actividad en el sector público y exige, para aplicar la excepción a la regla general de incompatibilidad prevista en el artículo 5.1, que se trate de un cargo electivo de la Corporación Municipal.
Su opinión era que los vocales vecinos no son cargos electivos, sino que son nombrados por el alcalde a propuesta de los grupos políticos que componen un Ayuntamiento. Lo que, en definitiva, «puede ser considerado un cargo público retribuido con remuneraciones fijas y periódicas».
Cargo de elección indirecta
Con esta sentencia, el abogado que ha defendido el caso, Javier Truchero Cuevas, especializado en Derecho Administrativo y socio de iusLab Estudio Legal, señala que «se abre una puerta para la ampliación del marco de desarrollo del precepto constitucional de participación ciudadana del artículo 23».
La sentencia aborda si dentro del derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución se encuadran también los considerados cargos de elección “indirecta” o de “segundo grado”. Asimismo, y en consecuencia de lo anterior, si es posible la aplicación de la excepción de la Ley de Incompatibilidades del Personal al Servicio de la Administración Pública.
El Tribunal señala que este tipo de elección no resulta prohibida por el texto constitucional, aunque se aparte de la regla general. Esto debido a que el artículo 23 no hace referencia expresa a que el sufragio haya de ser “directo”.
Añade además que este tipo de designación guarda correspondencia con la voluntad del elector expresada en las urnas. Así, la propuesta y nombramiento ha de realizarse respetando los resultados electorales, en proporción de los concejales obtenidos por los grupos políticos que componen la Corporación.
En relación con la aplicación del artículo 5.1.b de la Ley de Incompatibilidades el Tribunal señala que el término “cargo electivo” engloba también la designación producto de una elección indirecta o de segundo grado.
Todo esto en tanto que esta expresión, incluida en el mencionado artículo, no tiene una interpretación única. Por ello, al ponerla en relación con el precepto constitucional, cabe su interpretación en este sentido.
