¿Jaque mate a los arbitrajes de inversiones en el ámbito de la Unión Europea?

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Vamos a referirnos al precedente sentado por la reciente sentencia de 6 de marzo de 2018 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) en el asunto C‑284/16, República Eslovaca y Achmea BV.

I. En dicha sentencia se da respuesta a las siguientes cuestiones prejudiciales formuladas por el Tribunal Supremo alemán:

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“1) ¿Se opone el artículo 344 del Tratado sobre la Fundación de la Unión Europea a la aplicación de una norma incluida en un tratado bilateral de protección de la inversión entre Estados miembros de la Unión (un denominado “TBI interno de la Unión”) con arreglo a la cual un inversor de un Estado parte, en caso de controversia sobre inversiones en el otro Estado parte, puede iniciar un procedimiento contra este último ante un tribunal arbitral, cuando el tratado bilateral de protección de la inversión se celebró antes de la adhesión de uno de los Estados parte a la Unión pero el procedimiento arbitral se pretende iniciar después de dicha adhesión?

En caso de respuesta negativa a la primera cuestión prejudicial:

2)  ¿Se opone el artículo 267 del Tratado sobre la Fundación de la Unión Europea  a la aplicación de tal norma?

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En caso de respuesta negativa a las cuestiones primera y segunda:

3)  ¿Se opone el artículo 18 del Tratado sobre la Fundación de la Unión Europea, párrafo primero, a la aplicación de tal norma en las circunstancias descritas en la primera cuestión?”

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II.Y así, por lo que respecta a las cuestiones prejudiciales primera y segunda, que se analizan conjuntamente, y tras referirse el citado Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) a una serie de consideraciones previas, dicho Tribunal pasa a analizar la proyección que las mismas tienen en el caso concreto. Y para ello, desarrolla una serie de razonamientos o fundamentos que sirven de base concreta al pronunciamiento final de su sentencia.

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En este sentido, el referido Tribunal de Justicia considera que el tribunal arbitral del asunto analizado no constituye un elemento del sistema judicial establecido en los Países Bajos y en Eslovaquia.

Precisamente el carácter excepcional de la jurisdicción de este tribunal arbitral, en relación con la de los órganos judiciales de esos dos Estados miembros, constituye una de las principales razones de ser del artículo 8 del Tratado Bilateral de Inversión (TBI) .

Y esta característica del tribunal arbitral implica que no pueda ser calificado de órgano jurisdiccional de «uno de los Estados miembros» en el sentido del artículo 267 del Tratado sobre la Fundación de la Unión Europea (“el TFUE”).

Y al no ser un órgano jurisdiccional, el referido tribunal arbitral no está facultado, por tanto, para solicitar una decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Por otra parte, es cierto que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado, por lo que atañe al arbitraje comercial,  que las exigencias relativas a la eficacia del procedimiento arbitral justifican que el control de los laudos arbitrales ejercitado por los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros tenga carácter limitado, siempre que las disposiciones fundamentales del Derecho de la Unión puedan ser examinadas en el marco de dicho control y, en su caso, puedan ser objeto de una petición de decisión prejudicial ante el propio Tribunal de Justicia (sentencias dictadas en los asuntos Eco Swiss (C‑126/97) y Mostaza Claro (C‑168/05)).

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Ahora bien, un procedimiento de arbitraje como el previsto en el artículo 8 del TBI se distingue de un procedimiento de arbitraje comercial.

En efecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) considera que mientras que el segundo tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes, el primero resulta de un tratado mediante el cual los Estados miembros se comprometen a sustraer de la competencia de sus propios tribunales.

Por tanto, del sistema de vías de recurso judicial que el artículo 19.1, párrafo segundo, del Tratado de la Unión Europea (“el TUE”), les impone establecer en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión Europea, los litigios que puedan referirse a la aplicación o interpretación de ese Derecho de la Unión. En estas circunstancias, por tanto, las consideraciones enunciadas en el párrafo anterior, relativas al arbitraje comercial, no son extrapolables a un procedimiento de arbitraje como el previsto en el artículo 8 del TBI.

Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) estima que, en el presente asunto, además de que los litigios comprendidos en el ámbito de competencias del tribunal arbitral previsto en el artículo 8 del TBI pueden tener por objeto la interpretación tanto de dicho TBI como del Derecho de la Unión Europea, la posibilidad de someter estos litigios a un organismo que no constituye un elemento del sistema jurisdiccional de la Unión está establecida por un tratado que no ha sido celebrado por la Unión, sino por ciertos Estados miembros.

 Y por este motivo, dicho artículo 8 puede poner en peligro, además del principio de confianza mutua entre los Estados miembros, la preservación del carácter propio del Derecho establecido por los Tratados, garantizado por el procedimiento de remisión prejudicial previsto en el artículo 267 del TFUE, por lo que no es compatible con el principio de cooperación legal y, por tanto, el artículo 8 del TBI vulnera la autonomía del Derecho de la Unión Europea.

Y sobre la base de todas estas razones, el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) declara, en respuesta a esas cuestiones prejudiciales primera y segunda, que los artículos 267 y 344 del TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de un acuerdo internacional celebrado entre Estados miembros, como el artículo 8 del TBI, conforme a la cual un inversor de uno de esos Estados miembros puede, en caso de controversia sobre inversiones realizadas en el otro Estado miembro, iniciar un procedimiento contra este último Estado miembro ante un tribunal arbitral cuya competencia se ha comprometido a aceptar dicho Estado miembro.

III. A la vista de la respuesta ofrecida a las preguntas primera y segunda, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) estima que no procede responder a la tercera cuestión prejudicial planteada.

IV. No cabe duda de que esta decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) puede constituir el primer paso hacia una nueva concepción del arbitraje de inversiones en el ámbito intracomunitario europeo.

Igualmente, dicha decisión genera incertidumbre respecto a: (i) otros procedimientos arbitrales pendientes y cuyo fundamento se encuentre también en algún Tratado Bilateral para el Fomento y la Protección Recíprocas de las Inversiones existente entre dos Estados miembros de la Unión; y (ii) la ejecución de los laudos que, en su caso, se vayan dictando en dichos procedimientos por los tribunales arbitrales allí previstos, e incluso también por lo que se refiere a los laudos que ya hubieran sido dictados.

Por otro lado, de la referida decisión del Tribunal de Justicia se derivan otros numerosos interrogantes.

Y así, por ejemplo, no está claro si la misma puede tener algún tipo de repercusión en cuanto a: (i) las controversias sometidas a los arbitrajes de inversión administrados por el CIADI y las dirimidas a través de otros arbitrajes de inversión seguidos ante tribunales arbitrales localizados fuera de la Unión Europea, y en los que se deba interpretar o aplicar el Derecho de la Unión Europea; y (ii) las controversias intracomunitarias sujetas a arbitraje sobre la base del Tratado de la Carta de la Energía, del que la propia Unión Europea es Parte.

En este momento, pues, el debate está abierto y el tiempo nos dirá…