La dación en pago, asignatura pendiente del Gobierno de Pedro Sánchez

El magistrado Fernando Presencia, es autor de esta columna. Carlos Berbell/Confilegal.
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Pocos lo saben, pero fue el último gobierno de José Luís Rodríguez Zapatero quien consiguió por primera vez que se recogiera legalmente la figura de la dación en pago en nuestro Derecho.

Sin embargo, la reforma pasó inadvertida al eludirse el empleo del término “dación en pago” – que ni siquiera se mencionó en la exposición de motivos de la Ley – para no preocupar al sector bancario, después de que aquél dirigente socialista declarara su intención de convocar elecciones anticipadas.

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Por esa razón la Ley 38/2011 de 10 de octubre, que modificó el artículo 155 de la Ley Concursal, sustituyó la palabra tabú de la “dación” por la más neutra de la cesión, con una regulación que no terminaba de distinguir las figuras jurídicas de la cesión “en pago” y “para pago”, provocando una confusión que al día de hoy se sigue arrastrando.

A esa confusión se ha sumado sin duda alguna la fórmula retórica que se ha empleado en la construcción sintáctica de las frases destinadas a regular los requisitos objetivos, subjetivos y efectos de las distintas formas de la “cesión”.

En vez de describir dos listas de requisitos para cada uno de los dos tipos de cesión, el legislador sin embargo, por razones que desconocemos aunque queremos intuir, ha utilizado el ‘desorden’ estilístico del hipérbaton describiendo los requisitos por parejas, sin indicar cuál de los dos requisitos de cada pareja se corresponde con cada uno de los dos tipos de cesión, con lo que la oscuridad del precepto es absoluta.

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El ejemplo literario que se utiliza en la escuela para describir un hipérbaton es este famoso verso de Gustavo Adolfo Bécquer:

“Del salón en el ángulo oscuro,/ de su dueño tal vez olvidada,/ silenciosa y cubierta de polvo,/veíase el arpa”.

La posición correcta de las palabras, aunque desde luego sin valor literario alguno pero más inteligible, sería la siguiente:

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En el ángulo oscuro del salón se veía el arpa silenciosa y cubierta de polvo olvidada tal vez por su dueño.

Este mismo ‘desorden’ estilístico del hipérbaton es el que se ha utilizado por el legislador en la construcción sintáctica del apartado 4º del artículo 155 de la Ley Concursal:

“La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o //la cesión en pago/ o / para el pago// //al acreedor privilegiado/ o /a la persona que él designe//, //siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial/, o, /en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda//“.

Dicho así es verdad que no se entiende nada.

Pero si unimos por separado las primeras proposiciones de cada una de los 3 parejas, obtendremos con una sorprendente claridad el postulado de la dación en pago:

“La cesión en pago al acreedor privilegiado dejará completamente satisfecho el privilegio especial”.

Si en cambio unimos las segundas proposiciones de cada uno de los 3 apartados obtendremos los requisitos y efectos de la cesión para el pago:

“La cesión para el pago a la persona que designe el acreedor privilegiado dejará el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda”.

Aunque parezca sorprendente, la conclusión es muy clara:

La adjudicación del bien hipotecado al Banco producirá necesariamente la extinción de la totalidad de la obligación garantizada con la hipoteca aunque se haga fuera del concurso, y no se podrá anular.

En cambio, si el Banco no quiere quedarse con el inmueble hipotecado y ofrece a un tercero que lo compre, esta compra debe hacerse dentro del concurso.

Si se hace fuera, el Banco y el tercero comprador correrán el riesgo de que se anule la operación como consecuencia de una posterior acción de reintegración, si después se declara el concurso.

Se podría decir que la “dación en pago” es un efecto derivado del privilegio de ejecución separada de que goza el acreedor hipotecario. Y que sin embargo este privilegio no es extensible al tercero comprador ofrecido por el Banco acreedor.

El caso de la doctora Lliso

Sin embargo la realidad nos viene demostrando que esta idea no ha terminado de calar suficientemente entre los agentes económicos y sociales, ni siquiera entre los juzgados.

El caso de la doctora Victoria Lliso, que tuvo incluso que manifestarse con pancartas a las puertas de la Ciudad de la Justicia de Valencia, no debería de repetirse jamás.

La entidad Bankia le obligó a vender su farmacia hipotecada a un tercero para salir de su situación de insolvencia, pero antes de entrar en concurso. Ni aún así  lo consiguió.

Y sin embargo luego el juzgado de lo Mercantil no anuló la operación, a pesar de tener constancia de que no hubo dación en pago, sino que quien se quedó con la farmacia en perjuicio de los demás acreedores no fue el Banco sino un tercero que ni siquiera era acreedor.

Es evidente que la dación en pago es la asignatura pendiente que debe resolver el nuevo Gobierno de Pedro Sánchez, con una nueva regulación que esta vez se entienda por todos, los agentes económicos y sociales y también por los Juzgados.

Si pierde esta oportunidad, no la recuperará jamás.