¿Qué es y en qué consiste el sexting?

Javier Puyol Montero ha sido nombrado socio "of counsel" de Lemat Abogados en Madrid. Confilegal.
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Paz Lloria ha señalado que la revolución tecnológica y la facilidad para la realización y difusión de imágenes ha favorecido, como todo el desarrollo tecnológico, la aparición de nuevos hábitos de conducta que pueden venir acompañados, en ocasiones, de consecuencias lesivas para bienes jurídicos importantes, como siempre que se realiza una actividad de riesgo.

El término “sexting” proviene de la unión de los términos ingleses “sex” y “texting” y se refiere al envío de contenidos eróticos o pornográficos por medio de teléfonos móviles.

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En un principio eran sólo mensajes SMS, pero con la evolución de los teléfonos móviles se pasó a las fotografías y, más recientemente, a los videos.

El “sexting”supone el envío de imágenes estáticas (fotografías) o dinámicas (vídeos) de contenido sexual de mayor o menor carga erótica entre personas que voluntariamente consienten en ello y, que forma parte de su actividad sexual que se desarrolla de manera libre.

El “sexting” empieza a ser una peligrosa moda entre los jóvenes.

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Comenzó a detectarse en el año 2005, fundamentalmente entre los adolescentes de países anglosajones, pero actualmente su práctica está muy extendida y afecta a los cinco continentes, aunque en diferente medida.

Así, en Estados Unidos, un estudio afirma que el 15 % de los menores entre 12 y 18 años practica el “sexting”, mientras que otro informe realizado en España habla de un porcentaje menor, del 1,5%, aunque las edades también eran menores: entre 10 y 16 años.

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Es una práctica cada vez más común entre personas que poseen un dispositivo móvil con cámara fotográfica, independientemente de la edad que tengan e incluso se han expuesto casos en la que gente famosa supuestamente envía fotografías de este tipo.

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El fenómeno, que comenzó con la aparición de los mensajes de texto se ha ido incrementando no sólo entre adolescentes, sino también entre adultos, convirtiéndose en una práctica tan habitual como peligrosa, por el riesgo que existe de pérdida de control de esas imágenes que afectan de una manera directa a la intimidad, y que una vez en poder de un tercero pueden ser difundidas con la rapidez y multiplicidad que permiten las TICS, lo que trae consigo una mayor intensidad en la lesión al bien jurídico afectado.

Motivos por los que la gente hace sexting

Los motivos por los que, sobre todo, los adolescentes envían una imagen o un video de este tipo son variados. Entre otros, pueden ser destacados los motivos que se citan a continuación:

  1. La presión social, ganas de encajar en un entorno cada vez más sexualizado y llamar la atención del grupo. La pornografía y los contenidos eróticos son tan habituales que la participación en ellos deja de resultar extraña o peligrosa.
  2. La confianza en la discreción del receptor del mensaje, que consideran su pareja “para toda la vida”.
  3. El desconocimiento técnico, ya que piensan que enviando el contenido de móvil a móvil no hay peligro de que aquel se reproduzca en otros medios, cuando puede ocurrir simplemente tras la pérdida o robo del teléfono.
  4. Incapacidad para percibir el riesgo o, incluso, por puro afán de transgredir las normas, sin ser conscientes de las consecuencias futuras que puede tener en su vida.

Sea cual sea la razón, los efectos que el sexting pueden tener en la vida de los adolescentes, o incluso de cualquier otra persona, aunque sea adulta son de un carácter muy complejos, ya que van desde la pérdida de la privacidad, y el daño de irreparable de su imagen, hasta la humillación por parte de aquellos que acceden de cualquier forma a las imágenes de la víctima.

Esta situación puede derivar, en última instancia, en múltiples situaciones dañinas para la persona, tales como: el acoso, la generación de extorsiones, la incursión en supuestos de pederastia, la realización de grooming o el acoso de un adulto al menor, en el supuesto en todos ellos, de que las fotografías o las grabaciones en cuestión lleguen efectivamente a las manos de ciberdelincuentes.

En un estudio hecho en el año 2012 se determinó que aproximadamente 2 de cada 5 personas habían hecho sexting, a pesar de que no asociaron sus acciones a el término “sexting”. Estos datos implican que durante esta década el intercambio de fotografías sexualmente explícitas ha llegado a constituirse en una práctica muy común, y que consecuentemente con ello, la sociedad hoy por hoy lo tolera y lo admite.

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Riesgos del sexting

Para Castro, existen varios riesgos que usualmente no se toman en cuenta al hacer “sexting”, estos riesgos son particularmente ignorados por la gente más joven:

  1. ¿Qué pasa si una fotografía explícita sale del dispositivo en que fue tomada? Es una creencia común el que se piense que la fotografía estará segura en el dispositivo móvil en el que fue tomada, siendo que hay varias cosas que podrían salir mal, desde perder el dispositivo hasta que alguien la pueda ver. Estos riesgos existen aún con aplicaciones que supuestamente borran las fotografías, como Snapchat.
  2. ¿Qué pasa cuando se envía una fotografía explícita? La persona que la recibió pudiera publicarla una vez que la relación termine, dependiendo de los términos de la separación. Una fotografía de este tipo pudiera cambiar dramáticamente la vida de una persona, independientemente de la edad.
  3. Se puede caer en chantajes (e éste se le conoce en específico como sextorsión) o también se pudiera caer en ciber-acoso (cyber-bullying). Ambos casos pudieran tener consecuencias graves. El problema aquí es que este tipo de fotografías fueron tomadas o por la persona misma que aparece en la fotografía (selfie) o con su consentimiento, por lo que las acciones legales suelen complicarse, dependiendo de la jurisdicción.

Ello debe llevar a la conclusión de que muchas personas olvidan los riesgos derivados de algo muy frecuente, y que consiste en el hecho de compartir las cosas que nos suceden cotidianamente, olvidando que lo que se incorpora a la red, permanece siempre en la red, y no solamente para aquellas personas que puedan ser consideradas en un determinado momento como amigas, sino para siempre, con las consecuencias que de ello se pueden derivar.

En este sentido, debe tenerse presente que los ciberdelincuentes se aprovechan de datos que recopilan en las redes sociales para estafar y engañar a sus víctimas.

El sexting en el Código Penal: Cuestiones legales

En aras de atajar esta creciente situación de riesgo y peligro para los ciudadanos, recientemente se ha publicado la Circular 3/2.017 de la Fiscalía General del Estado, la cual aborda el análisis de la Reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en relación con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, y los delitos sobre los llamados “daños informáticos. Entre los tipos penales analizados por la Fiscalía, se encuentra el nuevo tipo penal contenido en el apartado 7º del artículo 197 del Código Penal señala que:

 “Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”.

Tal como señala la Circular 3/2.017 de la Fiscalía General del Estado, este un precepto con el que el Legislador pretende hacer posible la respuesta penal ante determinadas conductas asociadas con frecuencia, aunque no necesariamente, a supuestos de ruptura en relaciones de pareja o de amistad, que se ven favorecidas por la potencialidad que ofrecen las tecnologías de la información y la comunicación para el copiado y difusión de imágenes y contenidos.

Este tipo de conductas, que se están detectando con relativa frecuencia, resultaban hasta ahora difícilmente encuadrables en el artículo 197 del Código Penal en su redacción previa a la reforma analizada, porque el tipo penal exigía que las imágenes o grabaciones audiovisuales que posteriormente iban a difundirse se hubieran obtenido sin consentimiento de la persona cuya intimidad resulta vulnerada.

Características del supuesto penal vinculadas al sexting

Por el contrario, lo que caracteriza a los supuestos que nos ocupan es que las imágenes/grabaciones se obtienen con la anuencia de la persona afectada, sobre la base, generalmente, de una relación de confianza, disponiéndose después de ellas, en perjuicio de la víctima, muchas veces por motivos de venganza o despecho.

El tipo penal hace especial referencia a las imágenes o a las grabaciones de naturaleza audiovisuales de otra persona, abarcando tanto los contenidos perceptibles únicamente por la vista, como los que se captan conjuntamente por el oído y la vista y también aquellos otros que, aun no mediando imágenes, pueden percibirse por el sentido auditivo.

Y para que el mismo sea de aplicación se requiere que la grabación objeto de difusión se haya llevado a efecto en un marco espacial de carácter reservado, es decir, que se haya obtenido en un domicilio, o en un lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, y con consentimiento o anuencia del afectado por ello.

A los efectos de su aplicación práctica, la Fiscalía considera que es esencial el lugar de realización de las mismas, a efectos de asegurar el carácter íntimo de la imagen o grabación, el lugar de la realización o la toma de la misma, que indudablemente, siempre ha de tratarse de un espacio físico excluido, en ese momento, al conocimiento de terceros.

Otro elemento a destacar es el que se refiere a la determinación del concepto de “domicilio”, citándose a estos efectos la Sentencia de la Sala II del Tribunal supremo número 731/2013 de 7 de octubre, al indicar que este concepto ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad, a la intimidad de la persona y al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su “yo anímico” en múltiples direcciones, determinado que el domicilio es el reducto último de la intimidad personal y familiar; y, a tal fin es indiferente que se trate del correspondiente a la víctima, al agresor o a un tercero.

Dudas de interpretación

Desde un aspecto puramente conceptual, para la Fiscalía presenta más dudas de interpretación dada fundamentalmente su ambigüedad, la expresión “otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros” que puede generar problemas importantes a efectos probatorios.

En teoría podría incluirse en esta expresión cualquier lugar cerrado, como un local comercial no abierto al público, o también un lugar al aire libre, si bien en este caso habría que acreditar que reúne garantías suficientes de privacidad de tal forma que pueda asegurarse que las escenas/imágenes, captadas o grabadas, lo fueron en un contexto de estricta intimidad y sustraído a la percepción de terceros ajenos a ellas.

En este sentido, el concepto “terceros” habría que entenderlo referido a personas ajenas al acto o situación objeto de grabación, pues es obvio que en dichos acontecimientos pueden intervenir más de una persona y resultaría incongruente entender que el precepto es de aplicación únicamente en los supuestos en que en las escenas objeto de captación intervienen exclusivamente la víctima y quien después dispone de ellas.

En definitiva, tal como ha señalado la Fiscalía, lo que el Legislador parece que ha pretendido con esta expresión es dejar constancia de que las imágenes que posteriormente se difunden tenían, en su origen, un carácter estrictamente privado -aunque no necesariamente con connotaciones sexuales- y que por las condiciones en que se obtuvieron -con anuencia de la víctima-, de no haber infringido el responsable criminal el deber/compromiso de sigilo o confidencialidad contraído implícitamente con la víctima, dicho carácter estaba asegurado.

El problema, no obstante, es que la fórmula empleada por el Legislador para definir esta situación de privacidad o intimidad resulta en sí misma excesivamente cerrada y puede plantear dificultades prácticas en orden a su acreditación.

por Javier Puyol.

Javier Puyol es abogado, socio director de Puyol Abogados, magistrado excedente, exletrado del Tribunal Constitucional, exdirector de la Asesoría Jurídica Contenciosa del BBVA, consultor en tecnologías de la información y comunicación, administrador concursal, árbitro y mediador civil y mercantil, profesor universitario y académico de la Real Academia de Jurisprudencia.