El Tribunal General de la UE (TGUE) ha confirmado las Decisiones de la Comisión Europea en las que se calificó de ayuda de Estado incompatible con el mercado interior el régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio financiero.
Aunque cabe recurso contra las 6 sentencias planteadas, el fallo obliga a todas las empresas que recibieran estas ayudas a devolver las cantidades deducidas y anula los créditos fiscales a aplicar en el futuro.
Esta medida supone un varapalo para la expansión internacional de multinacionales españolas que han estado beneficiándose de esta bonificación fiscal ofrecida por el Gobierno desde 2002 en sus adquisiciones empresariales en el exterior.
La amortización del fondo de comercio (goodwill en inglés) sólo es posible a efectos fiscales en caso de combinación de empresas.
Sin embargo, la posibilidad de deducir el fondo de comercio financiero se introdujo en 2001 en el artículo 12, apartado 5, de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y recogido en el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.
De esta forma, cuando una empresa española sujeta a este impuesto adquiere una participación de al menos un 5 % en una sociedad con domicilio fiscal fuera de España y dicha participación se posee de manera ininterrumpida durante al menos un año.
Decisiones contradictorias
En 2005 y 2006, varios parlamentarios europeos preguntaron a la Comisión si dicha medida fiscal debía calificarse de ayuda estatal.
La Comisión respondió que no pero a raíz de la denuncia de una empresa privada, abrió un procedimiento de investigación formal en octubre de 2007 que concluyó con dos Decisiones en 2009 y 2011, respectivamente, para las adquisiciones de participaciones realizadas dentro y fuera de la Unión Europea.
En ambos textos se declaró que la medida era incompatible con la UE y ordenaron a España que recuperara las ayudas otorgadas.
Autogrill (actualmente World Duty Free Group), Banco Santander, Sigma Alimentos Exterior, Axa Mediterranean, Prosegur y Santusa Holding, solicitaron al TGUE que anulara estas Decisiones de la Comisión.
En sendas sentencias de 7 de noviembre de 2014, el Tribunal General anuló las dos Decisiones por considerar que esta última no había demostrado el carácter selectivo de la medida controvertida.
En 2016, el TJUE anuló las resoluciones obligando así al Tribunal General a pronunciarse de nuevo sobre si la medida fiscal es o no selectiva, dado que la selectividad es uno de los requisitos acumulativos necesarios para calificar una medida nacional de ayuda de Estado.
Medida selectiva
Según define el propio tribunal, una medida es selectiva cuando favorece a determinadas empresas en relación con otras, al impedir que estas últimas puedan beneficiarse de ella o bien cuando trata de modo diferente empresas que se encuentran en situaciones comparables, sin que esta diferencia de trato esté justificada.
Para calificar de selectiva una medida fiscal nacional la Comisión debe identificar, primero, el régimen tributario común o general aplicable en el Estado miembro de que se trate y, a continuación, demostrar que la medida fiscal en cuestión supone una excepción a ese régimen común.
Sin embargo, «el concepto de ayuda estatal no se aplica a las medidas que establecen una diferenciación entre empresas que se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable desde el punto de vista del objetivo perseguido por el régimen jurídico en cuestión ―medidas que, por tanto, son a priori selectivas― si el Estado miembro de que se trate consigue demostrar que esa diferenciación está justificada porque deriva de la naturaleza o de la estructura del sistema en que se enmarcan dichas medidas».
Adquisiciones empresariales en el exterior
Con la aplicación de este método en tres etapas que ya calificó de «importante» el TJUE en 2016, el Tribunal General concluye que la medida es selectiva, a pesar de que todas las empresas sujetas al impuesto sobre sociedades en España puedan acceder a la ventaja que establece dicha medida.
Sobre este punto, el Tribunal General recalca que cuando las empresas sujetas al impuesto sobre sociedades en España adquieren participaciones en sociedades fiscalmente domiciliadas en nuestro país, no pueden obtener con esas operaciones «la ventaja prevista en el mecanismo de deducción de que se trata, a diferencia de lo que ocurre con las empresas que adquieren participaciones en el extranjero».
Y deduce de ello que una medida fiscal nacional como la amortización del fondo de comercio, «que confiere una ventaja cuya obtención depende de la realización de una operación económica, puede ser selectiva incluso en caso de que, dadas las características de la operación en cuestión, cualquier empresa pueda optar libremente por realizar esa operación».
A partir de ahora, según el Tribunal de Justicia, una medida puede ser selectiva «aunque la diferencia de trato derivada de ella se base en la distinción entre las empresas que optan por realizar ciertas operaciones y las empresas que optan por no realizarlas, y no en la distinción entre empresas en función de sus características propias».
El TGUE concluye, al igual que la Comisión, que la medida establece unas diferencias de trato entre las empresas «que no están justificadas por la naturaleza y la estructura del régimen de tratamiento fiscal del fondo de comercio aplicado en España».
