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Malversación de caudales públicos y presupuestos de la Unión Europea

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El concepto de funcionario público del Código Penal (CP), diferente y más amplio que el que proporciona el derecho administrativo, ha venido experimentando en los últimos años una creciente expansión, dirigida a aumentar, desde el principio de legalidad, el ámbito de aplicación de los tipos penales que protegen la pureza de la función pública.

El artículo 24 del CP establece que “se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.

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Por su parte el artículo 427, situado en el capítulo del delito de cohecho, incluye expresamente desde 2010 a los funcionarios de la Unión Europea o de sus estados miembros u organizaciones y, desde 2015, también a los de cualquier otro país extranjero.

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Una extensión, esta última, ligada al objetivo de mejorar el control penal del cohecho internacional.

La Ley Orgánica 1/2019, que implementa, entre otras, la Directiva 2017/1371 sobre Lucha contra el Fraude que afecta a intereses financieros UE, supone un nuevo e importante avance en esa dirección.

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Amplía por enésima vez el concepto penal de funcionario del artículo 427, y otorga una nueva dimensión, no solo al delito de cohecho, sino también a otros que se relacionan con la función pública y, especialmente, al de malversación de caudales públicos.

El artículo 427 hace extensivo el concepto de funcionario a “cualquier persona a la que se haya asignado y que este ejerciendo una función de servicio público que consista en la gestión en los estados miembros o en terceros países de intereses financieros de la Unión Europea o en tomar decisiones sobre esos intereses”.

Con lo cual, la intervención en la gestión o en la toma de decisiones sobre los intereses financieros UE coloca al que lo hace en la órbita penal de los funcionarios.

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UNA REFORMA QUE VA MÁS ALLÁ

Téngase en cuenta que esos intereses financieros consisten, según el artículo 2 de la Directiva en “todos los ingresos, gastos y activos cubiertos por, adquiridos a través de, o adeudados a el presupuesto de la Unión y los presupuestos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión creados de conformidad con los Tratados, u otros presupuestos gestionados y controlados directa o indirectamente por ellos”.

Pudiera pensarse que se trata sólo de un nuevo acto de ensanchamiento, como tantos otros, del concepto penal de funcionario o de función pública, para cegar posibles espacios de impunidad en el delito de moda, el cohecho.

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O que no estamos más que ante una variante de lo que ya teníamos, pero aplicada, en este caso, a los intereses UE, que, al fin y al cabo, siempre han sido, también, intereses públicos.

Sin embargo, la reforma va más allá, porque el artículo 427 y las nuevas conductas que incluye, se extienden a otros delitos, no solo al cohecho, y adquieren, con ellos, un interesante potencial punitivo. Entre ellos, al delito de malversación de caudales públicos.

El delito de malversación de caudales es, naturalmente, una pieza básica en la protección penal de los fondos públicos y posee, en su tipo básico, una estructura idéntica a la administración desleal.

Literalmente, la malversación del artículo 432.1 del CP no más que una administración desleal, pero de fondos públicos y, por tanto, comparte con ella su tipología abierta y pródiga en formas comisivas, algunas de las cuales pueden consistir más en actos de desidia o de mala gestión, que en actuaciones auténticamente dolosas.

Por ejemplo, hacer dejación de la reclamación de los créditos del administrado, arrendar sus bienes a bajo precio, sucumbir ante situaciones de conflicto de intereses etc., son actos típicos de malversación, si recaen sobre fondos públicos y si, quien lo hace, se halla bajo el amplio manto que ya supone, a estas alturas, el concepto penal de funcionario.

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Sobre esta situación, nacida de la Ley Orgánica 1/2015, el nuevo artículo 435 bis extiende al delito de malversación el concepto de funcionario del artículo 427 ampliado, claro, con la inclusión, procedente de la Directiva, de aquellos que intervienen en la gestión o en las decisiones sobre intereses financieros UE.

Una combinación a la que esa abundante variedad de modalidades bajo las que puede presentarse la malversación de caudales proporciona un prometedor horizonte de aplicación, al abarcar las desviaciones, excesos, inactividades etc. en que pueda incurrirse en la gestión o en la toma de decisiones relacionadas con los presupuestos UE, y que se traduzcan en un perjuicio para ésta.

De hecho, la posibilidad evidente de que, en estos actos de gestión o decisión, participen, con unas u otras fórmulas jurídicas, entidades de derecho privado, ha llevado al artículo 435 a incluir el delito de malversación entre aquellos por los que responden penalmente las personas jurídicas.

Una última, y nada desdeñable, consecuencia de la reforma es el nuevo artículo 431 que aplica el nuevo concepto de funcionario del artículo 427 también al delito de tráfico de influencias. Influir u ofrecerse a influir en cualquiera de las personas (o entidades) del artículo 427, incluidas las que gestionen o decidan sobre los intereses financieros UE, para obtener un beneficio o favorecer a un tercero, entra, a partir de ahora, en el terreno del tráfico de influencias.