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El TSJCat desestima el recurso de un trabajador con custodia compartida que pedía llegar 15 minutos más tarde para llevar a su hijo al colegio

En la foto, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, donde tiene su sede la Sala de lo Social que ha pronunciado esta sentencia.
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El fallo de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJCat) no tuvo en cuenta la reforma legislativa  del Real Decreto de 6/2019, publicado el 7 de marzo en el BOE donde habla que ese cambio de jornada es un derecho del trabajador.

La defensa acudirá al Tribunal Supremo para lograr que sea efectivo este nuevo derecho.

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A un padre divorciado, con custodia compartida, que vive solo, le denegó el TSJCat la  modificación del horario para acompañar el hijo al colegio y entrar un cuarto de hora tarde cada día.

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Curiosamente, este  fallo y deliberación, de 13 de junio, no tuvo en cuenta la entrada en vigor dicho Real Decreto que modifica el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores, para facilitar los cambios de jornada al trabajador.

En este caso, la situación de este trabajador era la de divorciado con un hijo de 13 años en custodia compartida una semana alterna.

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La ley señala que el derecho es prevalente hasta los doce años.

De los trece a los 18 años hay un cierto vacío legal que no está amparado por los derechos conciliación.

Este asunto se genera con anterioridad  a la modificación legislativa del 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que ahora permite la reorganización de la jornada del trabajador de acuerdo con el empresario.

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La demanda se interpuso el pasado 22 de enero del 2018 en el Juzgado de lo Social de Tarragona para luego tener el fallo desestimatorio de 4 de mayo de ese año.

Con posterioridad el TSJCat, en una sentencia de 20 de junio del 2019, la 3269/2019, desestima el recurso del trabajador y hace suyos los argumentos del citado Juzgado de lo Social, aunque la reforma ya estaba aprobada en  marzo

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El tribunal desestima que no ha habido una vulneración del derecho a la conciliación del trabajador por lo que no ve procedente de una indemnización de 3000 euros por los daños y perjuicios sufridos desde este punto de vista.

En dicho fallo el TSJCat da por probado que el peticionario tiene la custodia compartida de su hijo menor, una semana de cada dos, y que los cambios que él pide supondría realizar otra jornada de trabajo diferente.

Por su parte, la empresa prueba que, por causas organizativas internas, no puede acceder a la petición de dicho trabajador.

Esta empresa no tenía en su convenio nada relacionado con los cambios de jornada.

Sin embargo este trabajador sí tenía firmado un plan de igualdad donde sí quedaba reflejado como medidas de fomenta de paternidad, el trabajador podría disponer de las medidas de conciliación que necesitase, así lo señalaba una cláusula genérica de dicho plan.

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Ese plan de igualdad sirvió para que el propio interesado solicitara dicho cambio de jornada.

Víctor Canalda, abogado del trabajador, especialista en derecho laboral con más de 10 años de experiencia, aclara que «estamos hablando de un asunto el de pedir la adecuación de la jornada de trabajo, conforme a la reforma última del 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, según último decreto de marzo que ya está generando litigiosidad».

Una nueva práctica de la que Confilegal ya se había hecho eco hace unos días en un reportaje anterior con declaraciones de algunos expertos.

En muchos casos, como éste, anteriores a la reforma normativa citada, es posible que este tipo de asuntos lleguen al Tribunal Supremo donde se adecúe el asunto a la nueva normativa

Curiosamente, al trabajador “se le fue concediendo permisos para llegar más tarde al trabajo, al tener la custodia compartida de su hijo de forma alterna cada semana. Eso le hacía pedir ese permiso que se lo concedían siempre”, especifica su abogado.

Sin embargo, empezó a tener problemas con la empresa y busco una seguridad para poder llevar a su hijo al colegio. Ante esa posible situación, solicitó el artículo 34.8 como derecho.

«Se le negó por dos motivos en la solicitud que hizo extrajudicialmente porque si se le concedía a el era un agravio comparativo con el resto de los compañeros que pudieran poder reclamarlo. Y la otra razón tenia que ver con que el horario era común para todos. Luego en el  juicio se habló de causas organizativas exclusivamente. En esta situación, a esta persona no le quedó otro motivo que demandar a la empresa”, destaca Canalda.

EL ARTÍCULO 34.8 EN TELA DE JUICIO

La medida de reducir jornada que planteo la empresa tampoco le satisfizo.

“Sabiendo que existía el articulo 34.8, no era cuestión de perder salario por una medida de este tipo. Sin embargo  la jurisprudencia es clara y hasta el momento muchos asuntos de este tipo se han solucionado en la petición de reducción de jornada, especialmente antes de la última reforma de ese articulo”, apunta el abogado.

Hace unos días recibió el fallo de la Sala de lo Social del TSJCat, donde se indicaba que no había lugar a pedir dicho cambio en la jornada de trabajo.

“La sentencia, por lo novedosa, es importante, porque aplica el mismo criterio que antes de la aprobación del Real Decreto 6/2019, este que modifica el artículo 34.8 y define lo que los expertos hablan la jornada a la carta”.

Al parecer es la primera sentencia sobre este tema que se conoce en Cataluña.

En su fallo, la Sala de lo Social recoge ese mismo criterio anterior a la reforma del Real Decreto 6/2019.

En esa sentencia se hace alusión a otra de enero del 2019 “donde se desestima igualmente la modificación del horario de entrada porque viene a decir que esa solicitud del trabajador, de forma unilateral, no puede modificar la jornada”.

Para Canalda es posible que en este último fallo el juez confunda lo que es modificaciones de jornada del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores con adaptaciones horarias del artículo 34.

“Hay una fina línea entre ambos conceptos. En nuestro caso hemos pedido una adaptación horaria y no un cambio de jornada. Al pedir que se entre mas tarde, se alarga el jornada y podríamos estar hablando de una jornada diferente. Este es el criterio judicial que sigue”.

Para este jurista «estos asuntos tendrán que ser resueltos por los tribunales y por el propio Supremo según la nueva óptica”.

Incluso se da la posibilidad de que aunque “en el convenio colectivo de la empresa no se diga nada de esto, la propia normativa aprobada es clara, con lo cual cualquier tribunal tendrá que resolver en consecuencia al nuevo marco legislativo aprobado”.

A juicio de Canalda, el papel del TSJCat debe ser ahora el de limitar el derecho “ahora con la nueva legislación se ha abierto de par en par y ahí puede acogerse cualquiera. Deberá ser el árbitro en esta nueva situación que ahora se está generando”.

En este asunto, ya no le queda otra que confiar en el Tribunal Supremo para lograr dicho nuevo derecho individual.