Afirma que las circunstancias del ataque, frente a una víctima "implorante", suponen una "coacción tanto psicológica como física de suficiente entidad" como para constituir un delito de agresión sexual, sin que se requiera para ello "que la víctima grite o intente zafarse o quitarse de encima a sus agresores".
El TSJCat eleva de abusos a agresión sexual una violación grupal sin resistencia
Aumenta de 4 años y 6 meses de cárcel a 12 años la condena a Marco Antonio Zárate Salas y Jhonny Rosa Davallo, tío y sobrino, respectivamente
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31/7/2019 16:33
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Actualizado: 31/7/2019 16:58
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El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJCat) ha elevado a un delito de agresión sexual la condena por abusos que la Audiencia Provincial de Lérida impuso a dos individuos por violar por turnos a una mujer que no se resistió activamente ni fue sometida con violencia.
Los condenados son Marco Antonio Zárate Salas y Jhonny Rosa Davallo, tío y sobrino, respectivamente.
La violación ocurrió en agosto de 2017, en Bóssost (Lérida).
El tribunal de la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal ha desestimado íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los condenados contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección Primera), mientras que ha estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra dicha sentencia.
La resolución, fechada a 29 de julio, está firmada por los magistrados Jesús María Barrientos Pacho (presidente), Roser Bach Fabregó, y Carlos Ramos Rubio, que ha sido el ponente.
Contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
Según los hechos probados de la sentencia recurrida, la víctima estaba en una discoteca de Bóssost, donde se entontró con Jhonny Rosa Davallo, al que conocía de vista y con el que había hablado en un par de ocasiones, que estaba allí con su tío.
Los tres estuvieron charlando animadamente y llegaron a intercambiarse los teléfonos.
A la hora de cierre del local, aproximadamente a las 3 de la madrugada, decidieron acudir a otra discoteca. De camino a ella pararon en el domicilio de los condenados a coger algo de dinero y una
chaqueta para Johnny Rosa Davallo.
Ya en la discoteca, la mujer bebió otro cubata y estuvo charlando con ambos y bailando con Marco Antonio Zárate.
En un momento determinado, salió del local con Zárate, quien la besó y ella le correspondió y llegó a abrazarse a él rodeándole con sus brazos y piernas.
Entonces fueron al final de una rampa cercana que permanecía oculta desde la calle, y una vez allí el condenado la puso cara a la pared, «y guiado por un evidente ánimo libidinoso», la violó, pese que ella le dijo repetidamente y llorando «no» y «por favor, para».
Después, el condenado se dirigió a su sobrino, que había acudido posteriormente al lugar, y le dijo «ahora te toca a ti», y éste «también con ánimo de satisfacer sus instintos libidinosos», también lo hizo.
A continuación, mientras ella seguía llorando, Jhonny Rosa Davallo se marchó corriendo y Marco Antonio Zárate se ofreció acompañarla a su casa y le propuso quedar al día siguiente para desayunar, accediendo ella a que Marco la acompañara hasta un puente situado enfrente del hospital.
La mujer, ya sola, permaneció durante un corto espacio de tiempo sentada en un banco cerca del hospital al que finalmente acudió explicando lo sucedido.
La Audiencia de Lérida estimó que la violación constituía un delito de abuso sexual, porque los agresores no llegaron a emplear medios violentos o intimidatorios para someter a la víctima, sino que se aprovecharon de su carácter vulnerable y que ésta había ingerido alcohol y ansiolíticos.
El tribunal de la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del TSJCat los ha condenado como autores de un delito continuado de agresión sexual cometido de forma conjunta, y ha elevado de cuatro años y 6 meses de cárcel a 12 años la pena impuesta a cada uno de ellos, al tener en cuenta que la víctima fue atacada por dos sujetos, puestos de acuerdo, en un lugar solitario en el que no podía esperar auxilio de terceros.
Prohibe a los condenados aproximarse a una distancia no inferior a 100 metros a la víctima, a su domicilio y lugar en que se encuentre, y de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello durante el plazo de 6 años.
Además, les ha impuesto 5 años de libertad vigilada, y que en vía de responsabilidad civil cada uno indemnice a la víctime con 7.000 euros, más los intereses legales correspondientes.
Los magistrados destacan que «no puede aceptarse» que la acción conjunta de los condenados se califique de “mera presencia en el lugar”, con independencia de que Jhonny Rosa Davallo se incorporase a la escena cuando ya Marco Antonio Zárate «había conseguido vencer la resistencia pasiva de la víctima, en el momento adecuado para aprovecharse de la situación creada por éste y para prolongarla de forma insoportable con otra agresión durante la cual la víctima fue manejada como un muñeco según el antojo de sus agresores, o como el propio tribunal sentenciador concluyó, “fue sometida a actos de acceso carnal (…) contra su expresa voluntad”.
Los magistrados señalan que esta forma de proceder ―que no puede considerarse integrada en la “propia mecánica de la acción”― por parte de dos agresores que actúan de consuno ―no es necesario que sea desde el inicio de las acción―, en el contexto espacial y temporal a que se ha hecho referencia y frente a una víctima implorante, supone una coacción tanto psicológica como física de suficiente entidad como para configurar una agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1 2º del Código Penal, sin que se requiera para ello que la víctima grite o intente zafarse o quitarse de encima a sus agresores cuando la razón evidente para no debatirse fue el miedo, del que los acusados no pudieron dejar de ser conscientes a la vista de sus ruegos.
El tribunal manifiesta que las anteriores consideraciones, extraídas de los mismos hechos que han sido declarados probados en la instancia mediante una revisión de la conceptuación jurídica, imponen la estimación de este motivo del recurso de apelación el Ministerio Fiscal y, en consecuencia, que la sentencia apelada sea revocada para condenar a los dos acusados como autores de un delito continuado de agresión sexual cometido mediante la acción conjunta de los mismos a la pena de 12 años de prisión a cada uno de ellos, solicitada por el fiscal y que al ser la mínima no precisa de razones adicionales para su individualización.
El tribunal destaca que el legislador equipara la agresión sexual cometida mediante “la actuación conjunta de dos o más personas” (artículo 180.1 2a del Código Penal (CP)) a la cometida mediante el uso de una violencia o intimidación particularmente degradantes o vejatorias (artículo 180.1 1a del CP).
«Por eso no puede extrañar a nadie que la jurisprudencia haya venido considerando que en el supuesto de “actuación conjunta” existe inevitablemente una suerte de intimidación —cuando no de fuerza—, teniendo en cuenta que la concurrencia de dos o más individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual de una víctima conlleva en sí misma un fuerte componente intimidatorio, especialmente cuando la agresión se acomete simultánea o sucesivamente por todos ellos», «debiendo calificarse estos supuestos, de ordinario, como delitos continuados de agresión sexual», expresa.
El tribunal indica que el concepto de intimidación «hace referencia a todos aquellos mecanismos, conductas, actitudes, gestos o palabras idóneos para producir una coacción psicológica en la persona sobre la que se ejerce o a la que se dirige, en la media en que determina en ella un sentimiento de temor, miedo, angustia o desasosiego ante la eventualidad de padecer un daño de suficiente entidad, real o imaginario«.
«En definitiva, la intimidación debe ser seria, previa, inmediata e idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto y de las circunstancias de todo tipo que rodeen la acción —edad y constitución física de agresor y víctima, concurrencia de diversos agresores, circunstancias de lugar y tiempo, contexto o ambiente en el que se produce el acometimiento, afectación de la víctima por bebidas alcohólicas, fármacos o drogas—, pero no precisa ser irresistible, invencible o de gravedad inusitada, ni tampoco requiere heroicidades por parte de la víctima», destaca.
Añade que «basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a ningún resultado positivo, podrían derivarse mayores males».
«Así las cosas, cuando la víctima exterioriza de cualquier manera -no necesariamente de forma verbal- su negativa a aceptar o a soportar la relación sexual pretendida por el sujeto activo, una conducta violenta o coactiva de este dirigida, no obstante dicha negativa, a consumar su propósito es indudablemente constitutiva de una agresión sexual y no de abuso», agrega.
Los magistrados destacan que en este caso, la víctima «exteriorizó en todo momento de forma clara e implorante su negativa a mantener relaciones sexuales con los dos» condenados, por lo que creen que «no es razonable sostener que estos se limitaron a aprovecharse de su “carácter vulnerable” y de los efectos que “pudo” haberle producido, en orden a debilitar su capacidad de defensa, la ingesta de alcohol y de ansiolíticos para abusar de ella, “haciendo ya por ello innecesario acudir a actuaciones violentas o intimidativas”, de manera que “lo que hubo [solo] fue una [dos] relación sexual no consentida”».
El tribunal ordena que se comunique esta sentencia al tribunal de la Audiencia de Lérida y que una vez firme se le devuelvan a la misma sus actuaciones.
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