El Palacio de Justicia de Barcelona.
La Audiencia Provincial de Barcelona dicta una sentencia sobre el IRPH a contracorriente de la del TJUE
Este fallo judicial se adelanta a la resolución de la cuestión prejudicial del magistrado del juzgado de primera instancia número 38 de Barcelona
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01/5/2020 02:00
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Actualizado: 01/5/2020 02:47
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El tribunal de la Sección 15 de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona acaba de dictar una sentencia en la que argumentan, basándose, en gran parte en el fallo de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 3 de marzo, que el Índice de Referencia Préstamos Hipotecarios (IRPH) no está sujeto al control de transparencia al ser un índice oficial establecido por el Banco de España.
Es la primera sentencia que se pronuncia en apelación en España y va en dirección contraria a las cuatro de primera instancia, de Burgos, Palma de Mallorca y Lleida/Lérida, que han anulado préstamos hipotecarios contratados con vinculación al IRPH y han obligado a las entidades financieras a recalcadas las cuotas con aplicación al Euribor.
Las consecuencias del fallo suscrito por los magistrados Juan F. Garnica Martín, Luis Rodríguez Vega, José María Ribelles Arellano, Manuel Díaz Muyor y José María Fernández Seijo, este último como ponente de la sentencia 634/2020 de 24 de abril, supone un factor condicionante para todas las que tienen que pronunciarse en primera instancia en la provincia de Barcelona.
Incluyendo la que tiene que dictar el magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, Francisco González de Audicana Zorraquino, que fue quien elevó al TJUE la mencionada cuestión prejudicial del asunto C-125/18.
La esencia de dicha cuestión prejudicial era si el IRPH estaba sujeto o no al control de transparencia y qué condiciones tenía que cumplir para superar el control de transparencia.
El TJUE respondió, por un lado, que sí, que estaba sujeto al control de transparencia, como todos los índices restantes. Y, por otro, estableció que se explicara al consumidor, de forma fácilmente asequible, el modo de cálculo del tipo de interés y que se le suministrara información sobre la evolución pasada del IRPH, para conocer su evolución y tomar una decisión informada en consecuencia.
El problema con el IRPH consistía en que era un índice que no bajaba y subía sino que solo subía. Al desconocer ese dato, los consumidores contratantes se veían perjudicados.
El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene que pronunciarse próximamente, adaptando la cuestión prejudicial del TJUE a la jurisprudencia española.
Si se apartara, esto podría provocar otras nuevas cuestiones perjudiciales al TJUE o acciones legales de otro tipo, contundentes.
El tribunal de Luxemburgo, en su sentencia, dejó al criterio de cada juez, caso por caso, determinar si la contratación del préstamo hipotecario vinculado al IRPH fue transparente o no, si los consumidores dispusieron de la información descrita. En caso de que la respuesta sea negativa, la cláusula queda anulada y sustituida por otra, como ha ocurrido en los tribunales de Burgos, Palma y Lleida/Lérida.
La sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en este sentido sigue la senda de la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo, tumbada por el TJUE, y su propia línea de actuación habitual.
Porque desde hace años sus magistrados consideran que el IRPH es un índice correcto.
UN PRÉSTAMO DE 120.000 EUROS SUSCRITO EN 2003
El demandante de este caso contrató un préstamo hipotecario de 120.000 euros, vinculado al IRPH, con Caixa d’Estalvis (hoy BBVA) de Sabadell el 11 de noviembre de 2003. A pesar del revés, puede recurrir al Tribunal Supremo.
De acuerdo con esta sentencia de Barcelona, la Orden de 5 de mayo de 1994 obligaba a incluir en un folleto informativo la evolución del tipo de referencia solo para préstamos inferiores a 150.023 euros hasta el 29 de abril de 2012, obligación que entonces desapareció. Dejó de ser exigible.
«Un dato que creemos especialmente relevante es que la Circular 5/1994, de 22 de julio (norma sexta bis), obligaba al Banco de España a dar una difusión adecuada a esos índices que, en todo caso, se publicaban mensualmente en el Boletín Oficial del Estado. Este dato es especialmente importante ya que cualquier consumidor medio tendría un fácil acceso a la evolución de los diferentes índices«, dice la sentencia.
El tribunal tampoco considera necesario que el método de cálculo del IRPH conste en el contrato.
«Es suficiente a los efectos de la transparencia, que el contrato incluya la disposición legal en la que se recoge ese índice y su fórmula de cálculo», señala.
LA FALTA DE TRANSPARENCIA NO IMPLICA SU NULIDAD
«La falta de transparencia no implica de por sí su nulidad sino únicamente que el juez pueda comprobar si la misma es abusiva. Si, una vez analizadas las circunstancias del caso, el juez nacional estima que la cláusula no es transparente, ha de comprobar si la misma es abusiva. Se trata de dos juicios diferentes, ya que la cláusula puede no ser transparente, pero no ser abusiva«, subraya.
El tribunal recuerda que una condición general es abusiva, según el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, cuando «pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».
Y supedita a que las cláusulas esenciales se redacten de «forma clara y comprensible». Estas pueden ser valoradas como abusivas si no superan el test de transparencia, «pero la falta de transparencia no es, por sí misma, causa de nulidad».
Concluye el tribunal, en este caso, que «no hay elementos de juicio que permitan considerar que, en el momento de su contratación, si los prestatarios hubieran dispuesto de una información completa sobre la evolución de uno y otro índice, hubieran tomado una decisión distinta de la adoptada».
En la resolución de esta sentencia se indica que no hay condena en costas en segunda instancia por cuanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo aun no se ha fijado a la luz de la sentencia del TJUE de marzo del 2020.
También anula las costas impuestas en primera instancia.
EL ANÁLISIS DE DIONISIO MORENO
Dionisio Moreno, abogado del caso Aziz, analiza para Confilegal, la importancia de esta sentencia señalando que “para la Audiencia Provincial de Barcelona los índices de referencia de los intereses variables, como en este caso el IRPH, no pueden considerarse condiciones generales de la contratación, de manera que se impide que los jueces entren a valorar no ya la forma en que se ha calculado un tipo de referencia sino la explicación en el contrato de cómo se hace”.
Esto supone según este jurista que “para la Audiencia Provincial el control de abusividad solo puede limitarse a la condición general por la que dicho índice se incorpora a un contrato, y ello lo razona utilizando los argumentos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18″.
Dionisio Moreno, abogado experto en derecho procesal hipotecario.
Para Moreno este fallo de la Audiencia Provincial “ha sido un poco precipitado y no s0lo debió esperar a que resolviera el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión prejudicial, sino que lo prudente hubiera sido que esperara también a que resolviera el juzgador de instancia que elevó la misma».
De esa forma, “se evitaría en la decisión del juez de instancia que planteó la cuestión prejudicial ninguna influencia más allá de su propio criterio jurídico y la utilidad de la respuesta que le dio el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a las dudas que tenía, no la utilidad de lo que conforme a la Sentencia del TJUE le reporta a la Audiencia Provincial, máxime cuando dicha Audiencia Provincial puede conocer en el futuro del recurso de apelación que se formule contra la decisión del juez de instancia».
A juicio de este abogado, “no ha sido oportuno ni conveniente para el juez de instancia, ni para las partes adelantarse a una decisión no tomada. No es bueno influir de ninguna manera en lo que decida el juez que elevó la cuestión prejudicial puesto que eso sería igual que desnaturalizar la cuestión prejudicial en juzgados que no tienen obligación de plantearlas cuando contra sus decisiones cabe un recurso que precisamente será resuelto por quien está interpretando la respuesta a la cuestión prejudicial que hizo el juez de instancia”.
Moreno destaca que “hemos de recordar que la sentencia del Tribunal de Justicia responde a una cuestión prejudicial que plantea el juzgado de primera instancia nº 38 de los de Barcelona, no a una que plantea la Audiencia Provincial de Barcelona, aunque en esta sentencia parece la cuestión prejudicial la planteó ésta. Quién le debe resolver las dudas es el Tribunal de Justicia de la Unión Europea directamente, sin intermediarios ni intérpretes”.
“La Audiencia Provincial argumenta que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirma la postura mantenida por el Tribunal Supremo en las sentencias 10/2017, de 15 de enero y mantiene su posición reflejada en la Sentencia de esa Audiencia Provincial 130/18, de 27 de febrero de 2018 y confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo 669/2017, de 14 de diciembre de 2017, que parece que va a ser mantenida, si se recurriera”, aclara este experto.
Para Dionisio Moreno, “por las fechas en que se dictaron dichas sentencias de la Audiencia Provincial y del Tribunal Supremo, el juez de instancia que elevó la cuestión prejudicial que fue resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, ya debía ser perfecto conocedor de su contenido”.
“La cuestión es saber si el juez que interpuso dicha cuestión prejudicial (titular del juzgado de primera instancia nº 38 de los de Barcelona), ha visto resueltas las dudas que tenía para resolver en este asunto”, comenta este jurista.
LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL IMPIDE AL JUZGADOR DE INSTANCIA VALORAR DICHO ÍNDICE
Añade que “para la Audiencia Provincial de Barcelona, reproduciendo lo que en su día estableció el Tribunal Supremo, parece claro que la forma en que se explica el IRPH no es revisable por la jurisdicción (solo la cláusula donde está inserta) y por ello no puede estar sujeto a examen de abusividad ni puede exigirse al prestamista que le explique al consumidor cómo funciona dicho índice de forma comprensible ni tampoco exigir que se proporcionen datos de evolución pasada o previsiones de evolución futura del mismo”.
A juicio de este abogado “a la vista de la sentencia de la Audiencia que aquí se comenta, parece que dicho juzgador de instancia no puede entrar a valorar dicho índice, puesto que es oficial. No se lo dice el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se lo dice la Audiencia Provincial utilizando su sentencia”.
Sin embargo, agrega, «la lectura de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea parece decir lo contrario en su apartado 51, que el control de abusividad no se puede limitar a la comprensión por el consumidor de la cláusula donde se incluye el tipo de interés en los planos formal y gramatical”, señala este jurista.
Asimismo, recuerda que el TJUE pide que “un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.”
Y precisamente “porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea solo puede interpretar la normativa comunitaria, la circunstancia de que el juez nacional no pueda entrar a valorar sobre la forma en que se explica un índice que es oficial en un contrato de préstamo y la ausencia de la obligación normativa nacional para el prestamista de proporcionar todos los elementos de explicación y valoración sobre el tipo de interés no puede impedir que el juzgador nacional tenga la obligación de hacerlo”, apunta Moreno.
Afectados por el IRPH manifestándose.
En definitiva, “ahora el juzgador de instancia que formuló la cuestión prejudicial se ve ante la situación no deseada de considerar, a la vista de los razonamientos que hace esta sentencia de la Audiencia Provincial, nada oportuno, si la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirma la postura del Tribunal Supremo y si eso le vale o después de esta sentencia de la Audiencia Provincial le condiciona”.
Por el contrario, “si la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no le resulta útil a la vista de lo que resuelva en la Audiencia y en el Tribunal Supremo pida una aclaración al Tribunal de Justicia o vuelva a elevar la cuestión sobre esa posibilidad de control de la comprensión del índice, porque el acto aclarado que considera la Audiencia Provincial en esta sentencia que se comenta, reproduciendo lo que resolvió en su día el Tribunal Supremo, parece confirmado y quizá no lo sea para dicho juzgador de instancia”.
Para Dionisio Moreno, “ya que la Audiencia Provincial se ha adelantado a lo que decida el juzgador de instancia que formuló la cuestión prejudicial, la única utilidad de esta sentencia es que ese juzgador aún está a tiempo de remediar si cree que es conveniente el camino que la Audiencia Provincial le marca ahora”.
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