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Sigo sin encajar las piezas de un RD que acuerda que el estado de alarma englobe medidas como las aplicadas

Lady Crocs, la autora de esta columna, es el seudónimo que utiliza la magistrada Teresa Puchol.

27/5/2020 06:50

Actualizado: 27/5/2020 00:06

Llevo unas semanas en una batalla personal contra el Boletín Oficial del Estado. Intento encajar las piezas de lo que últimamente se publica con el ordenamiento jurídico que le precedía, con el fin de poder llegar a comprender el tan manido espíritu y finalidad de la norma y armonizar el conjunto resultante.

He de reconocer que en esta lucha sin cuartel entre las distintas normas jurídicas y mi idea preconcebida de la legislación las dudas se han ido multiplicando y que la comprensión cada vez me resulta más ardua.

A continuación paso a exponer los elementos que he ido analizando con el fin de encontrar respuesta a las incógnitas.

El 14 de marzo de 2020 se dictó un Real Decreto en el que se declaraba la situación excepcional de Estado de Alarma en todo el territorio nacional.

Su artículo 1 lo amparaba en lo señalado en los apartados b) y d) del artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981 que regula los Estados de Alarma, Excepción y de Sitio.

En el primero de ellos se hace referencia a la existencia de crisis sanitarias, tales como epidemias, y en el segundo de situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

Si bien no cabe duda de que al aprobarse se estaba ante una epidemia, provocada por la rápida expansión del COVID-19, entiendo que la situación de desabastecimiento lo era a efectos preventivos, ya que en esa fecha no queda constancia de que se hubiera producido ninguna situación que llevara a pensar que éste podría llegar a tener lugar.

LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN DE LAS PERSONAS

Las medidas adoptadas se encuentran previstas en el artículo 7 del Real Decreto, en el que se expresa la limitación de la libertad de circulación de las personas y se expone que durante la vigencia del Estado de Alarma únicamente se permitirá circular por las vías de uso público para realizar el estricto elenco de situaciones excepcionales que regula, como pudiera ser acudir a centros sanitarios, la atención a dependientes o la prestación de servicios.

En cuanto a éstos, también los restringe al máximo al prever en el artículo 10 las únicas actividades que podrá desarrollarse durante el Estado de Alarma.

A su vez, se puede leer en la Exposición de Motivos de dicho Real Decreto que “las medidas (…) no suponen la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el artículo 55 de la Constitución”, sic.

Ciertamente, la Ley Orgánica 4/1981 contempla la posibilidad de que en el Estado de Alarma se adopten medidas que limiten la circulación o permanencia de personas o vehículo en horas o lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.

Con los parámetros legales anteriores surge la cuestión de dilucidar en qué momento una norma está imponiendo límites al ejercicio de Derechos Fundamentales y cuándo está suspendiendo dicho ejercicio.

¿LIMITACIÓN O SUSPENSIÓN?

Ya se ha expuesto que en la propia Ley Orgánica de los Estados de Alarma, Excepción y de Sitio lo que se prevé para el estado de alarma es la posibilidad de “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados”, sin embargo, el Real Decreto lo que dispone es que la circulación de vehículos y personas solo se permite en las situaciones excepcionales que anteriormente se han expresado, restricción aplicable a todo el territorio nacional y durante todo el Estado de Alarma.

Con el fin de ahondar más en la cuestión sobre si es limitación o suspensión, podríamos acudir a la Constitución Española, que regula como Derechos Fundamentales el de la libertad, artículo 17; de circulación, artículo 19; y los de reunión y manifestación, artículo 21; derechos que hemos comprobado que su ejercicio ha quedado restringido como consecuencia de las medidas previstas en el Decreto que declara el Estado de Alarma.

Un claro exponente de la privación de derechos fundamentales es el Código penal, y que es uno de los motivos por lo que se exige que parte de su articulado tenga el carácter de Ley Orgánica, ya que este tipo de norma requiere una mayoría cualificada del Congreso para su aprobación.

Por tanto, si acudimos al Código Penal, podemos ver que el artículo 33 prevé que las penas que pueden imponerse puedan ser privativas de libertad o privativas de otros derechos.

Sobre la anterior premisa, determina que son penas leves la privación del derecho a acudir a determinados lugares por tiempo inferior a seis meses y la localización permanente.

Esta última está desarrollada como pena privativa de libertad en su artículo 37 en el que se expresa que “su cumplimiento obliga al penado a permanecer en su domicilio o en lugar determinado fijado por el Juez”; a su vez la privación del derecho a acudir a determinado lugares se desarrolla en el artículo 48, pero obsérvese que lo circunscribe a la posibilidad de prohibirle al penado a acudir al lugar en el que haya cometido el delito, o a aquel en el que resida la víctima o su familia, de modo que esta pena no puede abarcar más privación de movimientos que ésta.

A lo anterior podría añadirse que, de modo excepcional, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la posibilidad de imponer como medida cautelar “la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma”, para lo cual exige que se trate de la posible comisión de uno de los delitos expresamente previstos para su adopción y que el juez lo acuerde de forma motivada y “cuando resulte estrictamente necesario” para proteger a la víctima.

A la vista de cómo se encuentra regulada la privación de estos derechos en nuestra legislación, así como los supuestos en los que es posible esta privación y las condiciones en las que debe darse, podría entrar a cuestionarse si lo previsto en el Decreto es una limitación de los derechos a la libertad y libre circulación o realmente nos hallamos ante una privación de su ejercicio.

Han pasado más de dos meses desde que se publicó el Decreto del Estado de Alarma, el cual se ha ido prorrogando de modo sucesivo, y al que le han seguido múltiples Órdenes Ministeriales en las que se preveía la flexibilización de las iniciales medidas.

La última Orden Ministerial al respecto ha sido la del 23 de mayo, que se remite a la del 16 de mayo, y en la que expresamente se prevé que “Se podrá circular por la provincia, isla o unidad territorial de referencia a efectos del proceso de desescalada, sin perjuicio de las excepciones…”, de modo que restringe la salida de dicho territorio si no es por las causas excepcionales que se preveían como tales en el Decreto de 14 de marzo.

Si bien, la Orden de 9 de mayo sí permite la movilidad interterritorial entre municipios colindantes del País Vasco para la realización de actividades socioeconómicas, sin que en dicha norma ministerial se hayan justificado los motivos por los que dicha movilidad solo es posible en dichos territorios y no en el resto de supuestos que se hallen en idéntica situación.

Podrían realizarse valoraciones semánticas sobre la diferencia entre la suspensión de un derecho o su limitación, si bien la regulación que hasta la fecha tenemos de los derechos fundamentales permite concluir que su restricción requiere que así lo permita una norma con el carácter de orgánica (como es el Código penal) y que su imposición se efectúe por medio de una resolución judicial, que deberá fundamentarla convenientemente, para cada caso concreto y con expresión de los límites.

Si bien en el contexto actual lo que se publica en el BOE son normas ministeriales, que desarrollan un Decreto del Gobierno, y en las que se afirma que la circulación debe limitarse a una provincia, lo que excluye expresamente la posibilidad de acudir a las otras 50 provincias españolas.

NO PARECE QUE LA CONSTITUCIÓN PREVEA LA POSIBILIDAD DE QUE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SE VEAN SUSPENDIDOS POR LA SALUD

Ciertamente se han expuesto razones sanitarias para acordar las medidas que actualmente siguen aplicándose, sin embargo, no parece ser que la Constitución ni el resto del ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de que los anteriores derechos fundamentales se vean suspendidos por mor de la salud, y menos que esas medidas puedan acordarse, mantenerse o prolongarse de modo generalizado por medio de una Orden Ministerial.

Por otro lado, a lo largo de estos meses se han podido encontrar artículos doctrinales o de opinión en los que se afirmaba que lo acordado realmente era un estado de excepción encubierto, si bien yo discrepo de dicha consideración.

Entiendo que esta conclusión se alcanza porque el artículo 55 de la Constitución Española sí permite la suspensión determinados derechos fundamentales (entre ellos los mencionados artículos 17, 19 y 21) para los supuestos en los que se acordara la declaración del estado de excepción o de sitio.

No obstante, el supuesto de hecho que prevé la posibilidad de declarar el estado de excepción es la existencia de graves alteraciones del orden público y para el estado de sitio es preciso que concurra la amenaza de una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía u orden constitucional.

Con base en lo anterior, podría decirse que ha habido una extralimitación en los límites que se prevén para el estado de alarma, pero no un estado de excepción o de sitio encubierto, por cuanto que eso supondría dar por hecho no solo la consecuencia jurídica sino también el supuesto fáctico que así lo permite.

Tras el análisis y examen del panorama jurídico sigo sin encajar las piezas que permiten que un Real Decreto que acuerda el estado de alarma englobe medidas como las previstas en su artículo 7, ni las concreciones efectuadas en las distintas Órdenes Ministeriales que se han dictado al socaire de dicha alarma.

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