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El magistrado de lo Mercantil Sánchez Magro, sobre el texto refundido de la Ley Concursal: “Está en el filo de la navaja”

Asegura que en algunos aspectos introduce novedades que no estaban en el espíritu del legislador originarioAndrés Sánchez Magro, magistrado titular del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid. Foto: Foto: Fernando Arús/Fleet People.
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“En el texto refundido de la Ley Concursal hay un esfuerzo normativo importante para poner al día el sistema concursal, que ha tenido un montón de reformas, muchas modificaciones, que había que armonizar”.

Sin embargo, “hay una duda que tenemos todos los que lo hemos analizado, si el legislador se ha extralimitado o no. Está en el filo de la navaja. Introduce novedades que no estaban en el espíritu del legislador originario”, asegura el magistrado del juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, Andrés Sánchez Magro.

“Creo que lo idóneo habría sido someter a debate el proyecto originario y luego aprobarlo y no en este momento de pandemia”, añade.

El Consejo de Ministros aprobó el pasado 5 de mayo el Real Decreto Legislativo 1/2020, que aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

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Entrará en vigor el 1 de septiembre para que todos los operadores jurídicos tengan tiempo suficiente para conocerlo en profundidad. Y es que desde su aprobación en 2003 la Ley Concursal ha sufrido 28 modificaciones.

En este contexto, el magistrado del juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid, Andrés Sánchez Magro; el presidente de la Asociación de Empresas del Mercado Alternativo Bursátil (AEMAB), Antonio Romero-Haupold y la socia de derecho mercantil y concursal de Vaciero, Cristina Asencio Pascual, analizaron este miércoles en un webinar, organizado por AEMAB y Vaciero, la venta de unidades productivas a la luz del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal.

AEMAB y Vaciero organizaron este miércoles un webinar, patrocinado por Bodegas Lustau, sobre la venta de unidades productivas a la luz del texto refundido de la Ley Concursal. Sobre estas líneas, Antonio Romero-Haupold, presidente de AEMAB, Cristina Asencio Pascual, socia del despacho Vaciero, y Andrés Sánchez Magro, magistrado del Juzgado de lo Mercantil 2 de Madrid.

“El armonizar tiene un elemento innovador, pero ese elemento innovador hay que cogerlo con pinzas y hay que aplicarlo de manera restrictiva”, afirma Sánchez.

“Hay momentos del texto refundido que nos da aire a los operadores jurídicos, pero hay otros que a veces que se queda a medio camino”.

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Así y todo, tanto Sánchez como Asencio coinciden en que en cuanto al tratamiento que se ha dado a la transmisión de unidades productivas la valoración es “muy positiva”.

Entre otras novedades, el texto introduce la definición de unidad productiva.

El nuevo artículo 200.2 considera una unidad productiva como “el conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria”.

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Uno de los escenarios en los que se puede comprar una unidad productiva en sede concursal, explica Asencio, “es el que permite presentar un escrito al juzgado de lo mercantil para que autorice transmitir esa unidad productiva a un tercero”.

Sin embargo, subraya, “esto ha cambiado”, porque el artículo 43 de la Ley Concursal, sobre el contenido y conversión de la masa activa, ha sido modificado en el texto refundido en el artículo 205 que establece que hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la aprobación del plan de liquidación, los bienes y derechos que integran la masa activa no se podrán enajenar o gravar sin autorización del juez.

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Sánchez asegura que con el artículo 205 lo que se hace es “consolidar una praxis”.

La venta de unidad productiva en la fase común del concurso “ha dado muy buen resultado”, ya que “vender algo en liquidación es vender a precio degradado”.

A su juicio, frente a quienes opinan que es precipitarse, “la venta en fase común es hacer bien el trabajo”. En esta fase la venta es “muy sencilla, garantizando la publicidad, la transparencia y la libre concurrencia” y es que “ a veces el plan de liquidación es un corsé”, añade.

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Adquisición a través de convenio con asunción

Otro escenario, apunta Asencio, es la adquisición de unidades productivas a través de convenio con asunción. Antes regulado en el artículo 100 y que ahora pasa a estar en el 324 del nuevo texto refundido.

Sánchez cree que la exigencia del convenio “técnicamente está bien pensanda, porque es una especie de cambio de pareja de baile para los acreedores, es decir, tenía un deudor y ahora tiene usted otro”.

Así todo, agrega, “creo que es una forma un poco rocambolesca, quien quiere vender una unidad productiva tiene que estar lo más liberado posible y tener que ir a un convenio y pasar por la asunción de una deuda… tendría que ser porque es un deudor estratégico que merezca el convenio”.

Asencio recuerda que una de las novedades del texto refundido en relación al convenio es que “incorpora el compromiso de continuar la actividad profesional por un tiempo mínimo, pero cuánto es el tiempo mínimo y qué parámetros vamos a tener para establecer ese tiempo mínimo”. A su juicio, en este sentido, el texto “podría aportar más seguridad jurídica”.

El tercer escenario para transmitir unidades productivas, destaca Asencio, es el que contempla el artículo 530 del texto refundido, antes en el 191 ter de la Ley Concursal.

Prevé la solicitud de concurso con la presentación de un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de adquisición de la unidad productiva en funcionamiento.

Para Sánchez “es una fórmula muy creativa que busca vender la unidad productiva de manera directa, con la limpieza de los pasivos”.

En este sentido, añade, “todo lo que sea negociar extramuros del concurso es positivo, todo lo que sea buscar en el mercado sin tener el estigma del concurso es positivo, todo lo que sea presentar una propuesta que, a diferencia del convenio de asunción, no tiene que ser examinada por nadie es positivo”.

“Salto al vacío positivo”

El último escenario, destaca la socia de derecho mercantil y concursal de Vaciero, es la compra de unidad productiva en sede de liquidación, prevista en los artículo 142 y siguientes de la Ley Concursal.

En este sentido, Sánchez cree que el artículo 224 del texto refundido contiene una “innovación absoluta”. En una compra de unidad productiva en sede de liquidación “usted adquiere activos, pero no pasivos”.

En concreto, el artículo 224 establece en relación a los efectos sobre los créditos pendientes de pago que la transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa.

Con tres excepciones, cuando el adquirente hubiera asumido expresamente esta obligación, cuando así lo establezca una disposición legal o cuando se produzca sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de seguridad social correspondientes a los trabajadores de esa unidad productiva en cuyos contratos quede subrogado el adquirente.

En este último caso, el juez del concurso podrá acordar respecto de estos créditos que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

“Anteriormente era la totalidad por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, porque en la sucesión de empresas en el ámbito laboral el que se queda con la empresa se queda con la obligación de tres años precedentes”.

A juicio de Sánchez, “aquí el legislador del texto refundido da un salto al vacío positivo y dice: solo aquello que uno asume”.

En este sentido, apunta que “los jueces de lo mercantil estábamos intentando aplicar la famosa doctrina del perímetro, intentando no aplicar la doctrina laboral, pero eso era problemático porque era un ejercicio de voluntad”.

Ahora, continua, “el legislador lo que hace es especificar esto” y es “una muy buena noticia”. Así que, concluye, “salvo recurso de inconstitucionalidad, esto ha llegado para quedarse”.