La Fiscalía Provincial de Madrid ha presentado un recurso de apelación ante el Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid contra el auto de incoación de diligencias para investigar al delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid, José Manuel Franco.
Pide tanto la revocación de dicho auto como que el archivo de la causa.
Las diligencias se incoaron a raíz de la denuncia presentada por un abogado contra varias personas, entre ellas el delegado del Gobierno, en la que invocaba la existencia de un delito de prevaricación administrativa como consecuencia de las manifestaciones autorizadas por Franco entre el 7 y 8 de marzo, a pesar de que el 2 de marzo el Centro Europeo para el control y prevención de enfermedades había emitido un informe enviado a todos los Gobiernos de los Estados miembros de la Unión Europea en el que instaba a éstos a considerar la cancelación de las concentraciones masivas en casos excepcionales.
La Fiscalía señala que es la primera vez que se pronuncia en esta causa y explica que “esta circunstancia obedece a que la magistrada instructora, Carmen Rodríguez-Medel, ha aplicado la disposición adicional segunda en lo relativo a la suspensión de los plazos, sin que se haya acogido al párrafo 4 de la disposición.
Afirma que este momento procesal nos permite no sólo discernir sobre los motivos que concurren ab initio para combatir el auto de incoación, sino también valorar la mayor parte de las actuaciones que se vienen practicando desde el 23 de marzo.
Sobre el presunto delito de prevaricación administrativa explica que en primer lugar debe concretarse cuál es el hecho que se considera prevaricador y añade que “sin embargo, en el auto objeto de apelación no parece identificarse con claridad la resolución emitida por el investigado cuya ilegalidad haya que valorar”.
Señala que resulta palmario que el mero hecho de recibir comunicación acerca de la futura celebración de una manifestación, “en ningún caso resultará subsumible en el artículo 404 CP, pues recibir comunicación no equivale a dictar resolución”.
También recuerda que el delito de prevaricación exige que la resolución “resulte no sólo ilícita, sino también arbitraria” y por ello precisa que el delegado del Gobierno, además de no dictar ninguna resolución, tampoco se le puede acusar de haber tenido un comportamiento arbitrario porque “no ha realizado actuación ni omisión que vulnere el ordenamiento jurídico en aras de la prevalencia de su exclusiva voluntad personal”.
La Fiscalía también hace referencia a que tanto la denuncia como el auto de admisión a trámite parecen a priori definir el hecho como un comportamiento activo cuando posteriormente, en el fundamento de derecho séptimo tiende a concebirlo como una actuación omisiva, esto es, como una pasividad antijurídica frente a una obligación de actuar.
A juicio de la Fiscalía, Franco no dejó de resolver petición alguna a la que viniera legalmente obligado ni cabe atribuirle un delito de prevaricación omisiva, “teniendo en cuenta dos elementos fundamentales: primero, que no concurre en él la posición de garante que exige la comisión por omisión, y segundo, que no existía norma jurídica o mandato imperativo alguno que hubiese violentado arbitrariamente con una inactividad”.
Hace hincapié en que“a los efectos de valorar la posición de garante de José Manuel Franco «resulta sumamente relevante precisar» que los delegados del Gobierno «no ostentan competencias en materia sanitaria”.
Por tanto, asegura que no resultaría “razonable” exigir al delegado del Gobierno que prohibiera unas manifestaciones por razones de orden sanitario cuando las competencias en materia de salud pública, y en concreto para la adopción de medidas de prevención de vigilancia epidemiológica, «correspondían a otro órgano administrativo”.
En el segundo punto del recurso la Fiscalía hace referencia a la posibilidad de que Franco hubiera podido cometer una prevaricación omisiva derivada de la posible existencia de una “hipotética” orden emitida por el Gobierno que tuviera que cumplir “inexorablemente”.
En este sentido, el Ministerio Público señala que esta hipótesis lanzada en el auto de admisión a trámite de la denuncia “no encuentra apoyo en dato indiciario alguno”.
Añade que después de todas las diligencias de instrucción practicadas, puede igualmente afirmarse que «sigue sin apreciarse ningún indicio de la existencia de dicho mandato (como difícilmente podría ser de otra manera, dada la atribución de competencias de la Comunidad Autónoma hasta la declaración del estado de alarma de fecha 14 de marzo de 2020), de suerte que tampoco baraja el Ministerio Fiscal la posibilidad de que, ampliando la instrucción mediante la práctica de nuevas diligencias, pudiera llegarse a una conclusión diferente”.
La Fiscalía analiza también las diligencias de instrucción practicadas “a los efectos de apreciar si existe en ellas cuando menos un atisbo de intencionalidad dolosa que justifique continuar con la investigación”.
La conclusión a la que llega es que “no es así”.
Argumenta que si se toma como hipotético momento de comisión delictiva la fecha de emisión del documento por el que el delegado del Gobierno toma conocimiento de una convocatoria de manifestación en vía pública “podremos apreciar que para la inmensa mayoría de las concentraciones que tienen lugar en el mes de marzo, la declaración formal de recepción de comunicación se fecha en el mes de febrero, produciéndose a principios de marzo en un número muy reducido de supuestos”.
Además, destaca en que el informe emitido por el Centro Europeo para el Control y Prevención de Enfermedades al que aluden tanto el auto recurrido como la denuncia, del 2 de marzo, recoge en su epígrafe 7 que “actualmente la epidemiología sugiere el escenario 1 para el nivel EU/EEA, que podría evolucionar rápidamente al escenario 2” y que la cancelación de concentraciones masivas sigue siendo “recomendable” también en los escenarios 3 y 4.
En cuanto al documento denominado Medidas de precaución relacionadas con el brote causado por el nuevo
coronavirus Covid-19 en la Comunidad de Madrid, elaborado por la Dirección General de Salud Pública (que recoge medidas básicas de higiene), la Fiscalía advierte de que es emitido el 5 de marzo, con posterioridad a la actuación reprochada por la denuncia al investigado, y que «no se refiere a medidas relativas a concentraciones en espacios abiertos”.
También indica que la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró el coronavirus como emergencia de salud pública internacional el 30 de enero, y que estableció unas directrices provisionales el 16 de febrero, “restringidas al control de enfermos en aeropuertos, puertos y pasos fronterizos”.
Recuerda también que el 24 de febrero la OMS emitió un plan de respuesta internacional a la emergencia del coronavirus, en el que recogía un caso acreditado en España.
La Fiscalía añade que aun cuando las directrices provisionales del 16 de febrero se refieren precisamente al Reglamento Sanitario Internacional (BOE 62, de 12 de marzo de 2008), «es patente que ninguna de estas actuaciones deja de tener el carácter de recomendaciones o programas de actuación».
Afirma que la declaración de la OMS sobre el Covid-19 como pandemia se produjo el 11 de marzo de 2020 y que con tal escenario, nacional e internacional, «pretender que el investigado conocía que con una actuación diferente a la realizada (para la que, como hemos dicho, no estaba obligado ni legitimado) habría podido evitar la muerte de miles de personas y el contagio exponencial de la enfermedad resulta prácticamente inverosímil”.
