El juzgado Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid ha anulado la Orden de la Comunidad de Madrid, que entró en vigor este miércoles, que prohíbe fumar en la calle cuando no se puede mantener una distancia interpersonal de, al menos, dos metros.
También contemplaba otras medidas restrictivas como el cierre de establecimientos de hostelería a la 1 de la madrugada, no pudiendo admitir nuevos clientes a partir de las doce, o la suspensión de la actividad de locales de discotecas y ocio nocturno.
Así lo ha decidido el juez Alfonso Villagómez Cebrián en un auto que se ha conocido hoy, con fecha de este jueves, en el que argumenta que «desde una Comunidad Autónoma no se pueden limitar derechos fundamentales con carácter general sin una previa declaración de la alarma».
En la resolución, que puede ser recurrida en apelación en el plazo de 15 días, el juez afirma que «los derechos fundamentales no son ilimitados, pueden modularse cumpliendo los requisitos legales para ello y, aunque puedan justificarse determinadas decisiones desde el prisma de criterios no jurídicos, supuestos como el que se somete a nuestra consideración en el análisis de la Orden 1008/20, no adquieren la categoría de limitación y afectación de los derechos fundamentales».
Añade que en el caso hipotético de que lo fueran, «no podrían ser limitados por medio de una disposición administrativa como es la Orden de la Consejería de Sanidad».
«Nula de pleno derecho»
Destaca, además, que en el Boletín Oficial del Estado (BOE) no ha aparecido la Orden Ministerial de Sanidad a la que hace referencia la Orden de la Consejería de Sanidad y que justificaría la adopción de esta medida.
Por consiguiente, agrega, «esta Orden ‘comunicada’ del ministro de Sanidad no ha ganado eficacia y vigencia por no haberse publicado, con la consecuencia trascendental de ser nula de pleno derecho y que, además, no podría ser convalidada».
En este sentido, insiste en que solo «una declaración del estado de alarma habilitaría para hacer un uso intensivo de medidas jurídicas de limitación de los derechos fundamentales y libertades públicas», como sucedió en marzo.
Estado de alarma singularizado
«La única opción, excepción hecha del recurso a instrumentos más gravosos (estado de excepción), es una declaración de estado de alarma singularizada a su territorio tal como se contempla en el artículo 5 en la Ley Orgánica 1/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio».
El juez destaca que «desde las Comunidades Autónomas se están reclamado instrumentos jurídicos para luchar eficazmente contra el coronavirus, cuando estos instrumentos legales ya existen en nuestro ordenamiento, y solo hace falta ponerlos en marcha».
El Ejecutivo regional de Isabel Díaz Ayuso había solicitado al juzgado la ratificación de la Orden 1008/2020, de 18 de agosto que, entre otros aspectos, establecía la prohibición de fumar en la vía pública o en espacios al aire libre, incluidas las terrazas de los establecimientos de hostelería, cuando no se puede respetar la distancia mínima interpersonal de, al menos, 2 metros.
Limitación también aplicable, subrayaba la orden, para el uso de cualquier otro dispositivo de inhalación de tabaco, pipas de agua, cachimbas o asimilados.
Tras el rechazo del juez a ratificar la Orden, la Comunidad de Madrid puede recurrir la decisión en el plazo de 15 días.
