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Sobre el traslado ilícito de los niños a otra ciudad y el procedimiento de restitución a su lugar de procedencia

El abogado José Luis Sariego Morillo, autor de esta columna.
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Es muy habitual que en algunos procesos de separación y/o divorcio con hijos, uno de los progenitores decida hacer un traslado ilícito del niño a otra ciudad, impidiendo así el contacto del niño con el otro progenitor.

A mis manos llegó una copia de un “email” de una madre que decía que en una asociación de abogadas (cuyo nombre voy a silenciar) le habían aconsejado hacer esto mismo, para así obtener la custodia de su hijo y forzar a la otra parte (padre) a negociar un acuerdo ventajoso para ella.

En mi opinión esto es un posible delito de sustracción de menores del 225, bis del Código Penal, porque ambos progenitores poseen la patria potestad y guarda y custodia de los niños (ex artículo 68 del Código Civil) desde que nacen hasta que una resolución judicial (auto o sentencia) diga lo contrario.

Y la retención de un menor está asimilada al delito de sustracción.

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Pero no es solo mi opinión[i], sino la de algunos tribunales, tales como la sentencia del Tribunal Supremo 84/2016, de 19 de enero, confirma la condena a un padre por el delito del artículo 225 bis 2 del Código Penal cuando nos dice que “Por ello el legislador en relación con el tipo básico del apartado 1, referido a la sustracción por el progenitor sin causa justificada de su hijo menor, asimila a aquella acción la retención en el apartado 2.2º, como se indica en su encabezamiento con la frase ‘se considera sustracción’, de forma que por disposición del legislador sustracción y retención producen los mismos efectos punitivos”.

Por otro lado, la Audiencia Nacional condena a otro padre pese a que no hay resolución judicial previa alguna sobre la custodia de un menor anterior al hecho de la retención o sustracción.

Así la sentencia de la Audiencia Nacional 1/2013, de 26 de diciembre, de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal, condena a un padre por sustracción basándose en el artículo 5 del Convenio de la Haya de 1980 y llega a concluir que: “En última instancia, la protección del lugar de residencia del menor, y por tanto de su entorno afectivo, es el eje del artículo 225 bis 2 1º y 2º, primando el interés del menor sobre las desobediencias judiciales o administrativas y las propias discrepancias de la pareja progenitora. (…) Se trata del interés del menor frente al ejercicio arbitrario del derecho de custodia ejercido ope legis”.

Esto es, que el Convenio de la Haya de 1980 (CH80) se aplica en un proceso penal como argumento.

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De ahí el motivo de este artículo que es: ¿Puede un progenitor usar el procedimiento artículo 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) para solicitar la restitución de un menor a su lugar de residencia habitual? 

LO QUE DICE EL SUPREMO

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dejado patente que el traslado ilícito de un niño a otro país sin autorización judicial o del otro progenitor va en contra de los derechos de los niños, y que el CH80 es aplicable supletoria y complementariamente a las leyes internas.

De ahí que planteo la posibilidad de proponer una nueva vía jurídica para solucionar estos traslados ilícitos a otra ciudad, por parte de uno de los progenitores.

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Y sería la vía del artículo 778, quáter de la LEC, usando el principio de la analogía iuris (sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 septiembre 2005, de 10 de marzo de 1998 y de 30 de diciembre de 1994) así como el apoyo en el artículo 1,4 del Código Civil.

El artículo 778, quáter, 1 dice textualmente:

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“En los supuestos en que, siendo aplicables un convenio internacional o las disposiciones de la Unión Europea, se pretenda la restitución de un menor o su retorno al lugar de procedencia por haber sido objeto de un traslado o retención ilícito y se encuentre en España, se procederá de acuerdo con lo previsto en este Capítulo. No será de aplicación a los supuestos en los que el menor procediera de un Estado que no forma parte de la Unión Europea ni sea parte de algún convenio internacional”.

Esto es, que no se exige que el menor haya sido traslado a otro país, sino que sea restituido (a su lugar de procedencia) cuando haya sido trasladado de forma ilícita, el menor se encuentre en España y le sea aplicable un tratado internacional (Convención de los derechos del niño o el CH80).

Tenemos que irnos a la ley internacional para saber qué es un traslado ilícito.

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Y el CH80 nos dice en su artículo 3 que:

“El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

“a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

“b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

“El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado”.

ES UN TRASLADO ILÍCITO

O sea, que está muy claro trasladar a un niño a otro lugar que sea su residencia habitual sin permiso de juez o de ambos progenitores es un traslado ilícito.

El artículo 778 quinquies dice que el procedimiento se iniciará mediante demanda en la que se instará la restitución del menor o su retorno al lugar de procedencia.

No nos dice que sea desde o a otro país.

Algún juzgado se nos ha dicho que tenemos otras vías para resolver este tipo de problemas, como son las siguientes vías:

1.- Acudir a la vía del artículo 158 del Código Civil (CC) si se considera que con ese traslado de residencia se puede causar al menor un perjuicio.

2.- Entender que existe un conflicto en el ejercicio de la patria potestad, toda vez que la decisión donde deben vivir los hijos no es una decisión de guarda y custodia sino de patria potestad. En este caso se acude al procedimiento del artículo 156 del CC.

3.- Instar unas medidas provisionales previas a la demanda principal sobre nulidad, separación matrimonial o divorcio.

4.- Instar proceso principal de nulidad, separación matrimonial o divorcio y solicitar medidas coetáneas.

Y ya sabemos todos cómo son y cuánto tardan estos procedimientos “urgentes”. Mas ahora con el colapso judicial propiciado por la crisis de la Covid-19

Nosotros hemos planteado la posibilidad de que los niños trasladados ilícitamente dentro de España, podrían sufrir una discriminación con respecto a los niños que han cambiado de país, por cuanto éstos tienen derecho a un procedimiento sumarial que debe resolverse en un máximo de 6 semanas, incluida la apelación.

Sin embargo, un niño que es trasladado desde Andalucía a Cataluña, por ejemplo, no tiene ese derecho de acceder a un procedimiento sumarial, y ello podría entrañar una vulneración del derecho a un igual trato (ex artículo 14 de la Constitución Española).

Es lógico que unos niños y otros tuvieran la misma igualdad de trato procesal y los mismos instrumentos jurídicos, para poder restituirlos a su lugar de origen o procedencia.

La cuestión es que en este tipo de procedimiento no se discute ni la custodia, ni la guarda, ni la patria potestad, sino que se pide sólo la restitución y retorno del niño a su lugar de residencia habitual (lugar de procedencia), que es un concepto jurídico propio, incluido en la legislación nacional e internacional.

¿ES POSIBLE APLICAR LA ANALOGÍA EN ESTE CASO?

Creo que sí, ya que el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor y de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, nos dice entre otras que:

“Artículo 2. Interés superior del menor.

“Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

“c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

“d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

“Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

“a) La edad y madurez del menor. (…).

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten parapromover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo.

Además, el art. 3 del mismo texto legal nos dice que:

Artículo 3. Referencia a Instrumentos Internacionales

“Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, y de los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, discapacidad o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social.

Esto es, que los niños no pueden ser discriminados (artículo 14 de la Constitución) por el hecho que haya sido trasladado de una ciudad a otra dentro del mismo país, en vez de un país al otro.

Recordemos la trascendente sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (TSJA) 17/2015 (Rec. 3/2015, ponente: señora Samanes Ara), de fecha 28 de mayo de 2015, cuando nos dice que en la adopción de decisiones en estos supuestos (traslado e menor de un lugar a otro), ha de tenerse en cuenta el interés superior del menor, que constituye el criterio preferente y rector en esta materia.

Cita la sentencia el artículo 3.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, el artículo 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000; el principio nº15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo, como documentos internacionales que deben considerarse asumidos por las normas constitucionales españolas sobre protección integral de la familia y de la infancia (artículo  39.4 de la Constitución).

En la normativa autonómica aragonesa recogen el principio, además del artículo 76.2 del CDFA, los 3.3.a) y c), 4, 13, 21, 46.i) de la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia en Aragón.

LO MÁS CONVENIENTE AL INTERÉS DEL NIÑO ES NO SACARLE DE SU ENTORNO

Los magistrados valoraron que la nueva situación, decidida unilateralmente por la madre, y con independencia de si el cambio de residencia era inmotivado o por el contrario era necesario, vulneraba el interés del menor, coincidiendo en este punto con la apreciación del juez de primera instancia, que entendió que: “siendo probadamente idóneos ambos progenitores, lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno, máxime cuando con ello no sólo se le restringe la relación con su padre y familia paterna sino que se introducen modificaciones en sus hábitos, escolarización, costumbres, incluso con un idioma diferente”.

Opino que es de aplicación la Convención sobre los Derechos del Niño 44/25, de 20 de noviembre de 1989 de Naciones Unidas cuando en su artículo 16 nos dice que:

“Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.

“El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”.

Y también es aplicable la Observación General Número 6 del Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas en Ginebra, que nos habla del derecho del niño a permanecer en su lugar de origen.

Creo que tanto las normas internacionales y la propia Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor están por encima de cualquier otro criterio jurídico, sea sustantivo o procesal.

Esto es, el interés superior del menor está por encima de cualquier otro interés, incluso por encima del interés jurídico procesal de una de las partes, y creo que los juzgados deberían admitir este tipo de peticiones (ex artículo 778, quáter LEC) y tal y como permite el mismo al final, adoptar una medida urgente de restitución y retorno del niño a su lugar de origen, aunque sea por la vía del 158 del CC señalada en apartado 8 del artículo 778, quáter, tal como pedimos siempre por otrosí.

Los legisladores no acaban de entender que un traslado ilícito de un menor es una forma muy cruel de maltrato a un menor.

Y hasta que lo regulen de forma concreta y clara, deberemos los abogados ir buscando vías para dicho maltrato dure lo menos posible.

Ya el Consejo General del Poder Judicial en 2002 se pronunció sobre ello en una de sus publicaciones [ii]

Así en la literatura científica se viene admitiendo que los criterios para definir una situación de maltrato han de fundamentarse en las consecuencias en el niño, es decir, en los daños producidos, en las necesidades no atendidas, y no tanto en la presencia o ausencia de determinadas conductas parentales (Dubowitz, Black, Starr y Zuravin, 1993)[iii].

La victimización aguda (Finkelhor, 1995 y 1999) [iv] que padecen los niños causada por el secuestro familiar comienza a ser objeto de interés profesional por su incidencia y gravedad.

Entre los tipos de malos tratos establecidos por la guía del psicólogo en el abuso sexual y otros malos tratos en la infancia del Colegio de psicólogos de Barcelona (Puig i Rovira, Balés i Gómez, 2000), el maltrato psíquico o emocional se considera una situación crónica en la que los adultos responsables del niño le provocan sentimientos negativos respecto a la propia autoestima con actuaciones o privaciones, y se limitan, además, las iniciativas del niño.

Asimismo, Arruabarrena y De Paúl (1999) [v] consideran esta forma sutil de maltrato, maltrato emocional infantil, como la “hostilidad verbal crónica en forma de insulto, desprecio, crítica o amenaza de abandono, y constante bloqueo de las iniciativas de interacción infantiles (desde la evitación hasta el encierro o confinamiento) por parte de cualquier miembro adulto del grupo familiar”.

Siguiendo la propuesta de Garbarino y Kostelny, K. (1992) [vi] y De Paúl y Arruabarrena (1995) al describir las conductas que comprendería el maltrato emocional, entendemos que dichos comportamientos pueden presentarse cuando se produce una sustracción del menor, aunque sea a unos kilómetros del otro progenitor.

La cuestión real de estos casos es que un niño no tiene posibilidad de ver a su padre o a su madre durante mucho tiempo. Y eso debe atenderse con rapidez y fluidez, que hoy por hoy, no encontramos en los procedimientos “tradicionales” establecidos.

Como entiendo que el derecho penal debe intervenir lo menos posible en este tipo de conflictos, es por lo que planteo esta posibilidad jurídica novedosa, vía civil.

Nuestra experiencia, hasta ahora, es que nos han rechazado todas las peticiones de restitución y retorno por aplicación de este artículo, porque es una cuestión muy difícil de afrontar para muchos jueces.

En cambio, sí hemos logrado siempre obtener órdenes de restitución y retorno de los niños a su lugar de residencia, gracias a los “otrosíes” que nos permite el apartado 8 del artículo 788, quáter.¡

Sabemos las críticas jurídicas que vamos a recibir por todos lados, pero lo cierto es que hemos logrado la decisión final de retorno en todos los casos en los que nos hemos metido en este lío jurídico.

Además, lo mejor de instar una demanda de retorno y restitución de un niño por la vía del 778, quáter, es que este tipo de procesos les permite a los jueces y fiscales, reflexionar mucho más sobre la decisión a adoptar, mucho más que en una simple pieza del Juzgado de Violencia.

[i] https://confilegal.com/20180528-ninos-rehenes-en-espana-delitos-que-no-se-persiguen/

[ii] https://www.masterforense.com/pdf/2002/2002art19.pdf

[iii] https://journals.sagepub.com/doi/10.1177/0093854893020001003

[iv] https://onlinelibrary.wiley.com/doi/abs/10.1037/h0079618

[v] http://www.copmadrid.org/webcopm/publicaciones/social/89261.pdf

[vi] https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/1393709/

por José Luis Sariego Morillo.

Abogado de familia desde hace casi 30 años. En 1991 fundó junto con otros muchos idealistas la primera plataforma de la promoción de la mediación en España, (AMPE) en Madrid, para promover la cultura del diálogo. Entre 2001 y 2004 fue asesor del CGPJ en prevención de actos de violencia sobre la mujer, niños y otras violencias intrafamiliares. Actualmente es miembro de las Plataformas Europeas de Derechos de la Infancia Colibrí (Italia) y Two Homes (Alemania). Asesor en los 90 de organizaciones de familias con parejas del mismo sexo. Colaborador de diversas universidades, instituciones públicas y privadas, entre ellas los Ministerios de Justicia, Asuntos Sociales, Interior, etc., Junta de Andalucía, Generalitat de Catalunya, CA Galicia, Comisión Europea, Parlamento Europeo, etc. Es autor de varios libros: varios libros: Guía de la separación matrimonial (Tecnos 1998), Familia y Violencia (Dykinson 1999), Guía de la adopción internacional (Tecnos 2004) Guia de la mediación en divorcio (psimatica 2017) y Coautor del Manual del síndrome de alienación parental (Planeta-Paidós 2017).
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