El magistrado analiza en la sentencia la "problemática" de lo que se ha llamado "prohibición de despido" por causas vinculadas al Covid-19 y su calificación jurídica. Foto: EP.
Declarado improcedente el despido de una camarera incluida en un ERTE a raíz de la pandemia
La sentencia no es firme, cabe recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra
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06/2/2021 01:00
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Actualizado: 06/2/2021 01:17
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El juzgado de lo Social 3 de Pamplona ha declarado improcedente el despido de una camarera en situación de ERTE durante la pandemia de Covid-19.
El titular del juzgado Carlos González González condena a la empresa a readmitir a la trabajadora o a que la indemnice con la cantidad correspondiente, es decir, 1.828,86 euros.
Estima así parcialmente el recurso de la trabajadora que solicitó la nulidad del despido y subidiariamente su improcedencia.
La trabajadora prestaba servicios para la empresa desde marzo de 2019, un año después -con la declaración del estado de alarma por la pandemia de coronavirus-, fue incluida en un ERTE, que se prolongó hasta agosto de 2020.
Entonces, según se recoge en la sentencia -del pasado 21 de diciembre y contra la que cabe recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN)-, sin recibir carta de despido ni comunicación extintiva alguna fue dada de baja en la Seguridad Social.
La empresa no compareció al acto de conciliación que se celebró en septiembre, por lo que la trabajadora interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad del despido o, subsidiariamente, su improcedencia.
La entidad tampoco compareció al juicio, por ello, conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se tuvo a la empresa por confesa respecto de los hechos y pedimentos de la demanda, al no haber comparecido a la práctica de la prueba de interrogatorio que solicitó la parte demandante.
Además, y en todo caso, recuerda el magistrado, la empresa demandada es a quien incumbe la carga de acreditar que concurriese causa legal para dar de baja en la Seguridad Social a la demandante, sin que su incomparecencia al acto del juicio le exonere de tal carga procesal.
El titular del juzgado de lo Social concluye que la conducta de la empresa al dar de baja a la trabajadora «sin comunicar carta de extinción o despido ni justificar las razones de la extinción del contrato, y sin que conste que le de ocupación efectiva ni le abone retribución alguna desde entonces, constituye y debe calificarse como despido que, no concurriendo causa, se califica como improcedente».
Problemática en relación a lo que se denomina «prohibición» del despido
El magistrado explica que esta conducta de la empresa constituye un despido porque «ni siquiera durante la inclusión de la trabajadora en el ERTE le autoriza a darle de baja en la Seguridad Social, sino que todas las personas trabajadoras incluidas en el ERTE debe seguir de alta en el Régimen General de la Seguridad Social».
Con independencia, agrega, de que de conformidad con lo previsto en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo la empresa pueda estar exonerada del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social y lo mismo es predicable de los supuestos suspensivos regulados en los Real Decreto-ley 18/2020, 24/2020 y 30/2020″.
Señala que la trabajadora solicitó la nulidad del despido «y sin citarlo expresamente, parece que se refiere a las previsiones del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados de la Covid-19″.
Al respecto, afirma, «debemos indicar que es especialmente problemática la regulación de lo que de forma indebida se ha llamado ‘prohibición’ del despido durante el periodo de vigencia del estado de alarma decretado por RD 463/2020, de 14 de marzo, y de las medidas de ajuste temporal de empleo».
El magistrado considera que la expresión ‘prohibición de despedir’ no ha sido muy acertada si se atiende a la regulación del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo.
Recuerda que el artículo 2 del Real Decreto establece como medidas extraordinarias para la protección del empleo que «la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido».
Respecto al alcance de esta previsión indica que solo priva de justificación a aquellas extinciones contractuales vinculadas a la fuerza mayor y a las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, previstas en dichos preceptos a los efectos de legitimar las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada a consecuencia de la situación de emergencia nacional por el Covid-19.
Por lo tanto, señala, fuera de los concretos supuestos a que se refieren los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, la empresa sí que podrá comunicar o decidir despidos y extinciones de contrato de trabajo con fundamento en otras causas. Con este entendimiento la medida extraordinaria de protección del empleo de que se trata no comprende cualquier otro supuesto de extinción del contrato que no se funde en lo que podemos denominar causas COVID-19.
¿Cuál es la calificación jurídica de un despido vinculado al Covid-19?
Por otra parte, agrega, «la norma prohibitiva es de aplicación a todas las empresas, hayan estado o no en situación de regulación de empleo. Cualquier empresa queda dentro del ámbito de aplicación de la norma excepcional y no debe despedir o extinguir los contratos por causa de fuerza mayor o por causas objetivas relacionadas con la COVID-19″.
Con la previsión normativa que se analiza, subraya, «se ha llegado a hablar de una prohibición de despedir que, sin embargo, no se ajusta al tenor de la norma, que solo declara la extinción del contrato carente de causa, con la finalidad de que las empresas realicen los ajustes de empleo a través de los ERTES».
No obstante, continua, «lo que sí se plantea es la problemática de la calificación jurídica que merezca un despido o una extinción del contrato de trabajo que sea consecuencia de la fuerza mayor o de las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas vinculadas a la COVID- 19″.
En este sentido, apunta que «lo cierto es que, con carácter general, las causas de la nulidad de los despidos aparecen tasadas en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores. Entre ellas no se encuentran la falta de causa o de justificación, supuesto en el que se impone la calificación de la improcedencia con sus efectos jurídicos asociados».
«Siendo esto así, parece pobre el efecto jurídico el que se asocia al incumplimiento de una norma de excepción, dictada en una situación de emergencia sanitaria nacional».
El magistrado sostiene que «el legislador de excepción pudo declarar nulas las extinciones de los contratos por causas Covid-19 y no lo hizo. No parece admisible atribuir a los jueces la determinación de las consecuencias jurídicas cuando el legislador de forma consciente renunció a establecer que el incumplimiento conlleva la nulidad».
Además, destaca que «la jurisprudencia no transita por la vía de calificar nulo un despido carente de justificación ni siquiera por concurrir fraude de ley al encubrir la verdadera causa extintiva (al margen de supuestos de nulidad en los despidos colectivos en los que está en juego el derecho de negociación colectiva en relación con las exigencias y formalidades exigibles en el periodo de consultas, y por autorizarlo de forma expresa el artículo 124 de la LRJS)».
«No nos encontramos en estos supuestos ante un despido prohibido sino injustificado»
Por eso, «no parece que podamos declarar la nulidad del despido en la medida en que, en realidad, toda extinción no justificada del contrato de trabajo supone vulnerar el principio de estabilidad en empleo y el derecho a no ser despedido sin causa justificada (artículo 35 de la CE y normas internacionales)».
«Nuestro ordenamiento jurídico, con el aval de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no consagra la categoría del despido nulo por falta de causa, sino que la calificación que se impone es la de la improcedencia del despido (artículos 55 del ET y 108 y 122 de la LRJS)».
Por lo tanto, «no nos encontramos en estos supuestos ante un despido prohibido sino injustificado («no se podrán entender como justificativas» las causas COVID-19 señala el precepto). Y con ello ante un despido improcedente. Ni siquiera la vía de despido por fraude de ley permitirá la declaración de nulidad, que no admite como tal la jurisprudencia, salvo para determinados supuestos de despidos colectivos fraudulentos».
En definitiva, concluye, «el incumplimiento del mandato del artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, determina la improcedencia de los despidos, su ilicitud o no conformidad a derecho porque la utilización del vocablo «justificativas», unida a la inexistencia de la más mínima referencia a la nulidad de la medida, conduce a interpretar que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas vinculadas a la Covid- 19, no acreditan las extinciones contractuales».
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