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¿Serían buenos abogados los jueces?

Javier Borrego
¿Serían buenos abogados los jueces?
El autor de la columna, Javier Borrego, ha sido magistrado del Tribunal Supremo, juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y abogado del Estado. No ve bien la crítica de la minoría a la sentencia mayoritaria del Constitucional, que declaró inconstitucional el estado de alarma y explica por qué. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
30/7/2021 06:46
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Actualizado: 30/7/2021 06:46
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Dos recientes sucesos, o cosas que suceden de alguna importancia (Diccionario RAE), me conducen a esta reflexión en voz alta.

El primer suceso fue la reciente declaración, el 14 de julio, de la ministra de Justicia al conocerse la inconstitucionalidad del primer Decreto del estado de alarma. La señora Llop, juez de profesión, dijo que “el Gobierno respeta, pero no comparte la sentencia”.

Por supuesto que un Gobierno, cualquiera, no comparte nunca una sentencia.

Es que un gobierno no puede “compartir” algo en lo que le está prohibido “participar”.

Y en las sentencias solamente participan los jueces que las dictan. Votando a favor o expresando en las mismas un parecer discrepante en voto particular.

O fue un error o un lapsus, pero chirría esa afirmación en un oído jurídico.

Y el segundo suceso fue el contenido de los votos discrepantes de algunos de los magistrados en la minoría en dicha sentencia, que por conocidos no debo repetir aquí ni tampoco la rectificación a lo que se denominó borrador en un caso.

He sido abogado del Estado durante décadas. Durante el ejercicio profesional como servidor del Estado, los tribunales han aceptado mis argumentos, o no los han aceptado.

Pero debo decir que, por supuesto, como abogado representante procesal del Estado, que actúa a través del Gobierno, he aceptado todas las sentencias, favorables o desfavorables a mi pretensión, he agotado los recursos procedentes con resultados dispares.

He respetado las resoluciones judiciales: de algunas aprendí; otras, la muy minoría, me disgustaron, pero jamás se me ocurrió decir que no compartía una sentencia, pues nunca participé en la sentencia.

EN EL TEDH SIN PROBLEMAS CON LOS VOTOS DISIDENTES

Luego fui juez.

En el Tribunal europeo de Derechos Humanos. Y como miembro de dicho órgano colegiado, en ocasiones discrepé de la mayoría, solo o acompañado de otros jueces. Y expresé mi discrepancia con lo que en Estrasburgo se llama “dissenting opinion”.

En la redacción de estos votos disidentes, siempre seguí las clásicas reglas: respeto a la mayoría, concreción del punto o puntos discrepantes, poca extensión del voto, a lo que añadía alguna frase personal para mejor comprensión de la discrepancia.

Nunca tuve problemas con los colegas por mi voto disidente, nunca nadie me dijo nada en relación a sus contenidos, y recuerdo que en la página «Law of  The Times» llegaron a hacer noticia de mi voto, “memorable dissenting opinion”, en un caso chipriota de influencia del «Common Law».

En la última apertura del año judicial en Estrasburgo, a la que asistí como antiguo juez invitado, quedé agradablemente sorprendido cuando dos nuevos jueces a los que no conocía, quisieron saludarme para decirme que algunas de mis “dissenting opinions” las apreciaban.

Normalidad, por tanto, en la manifestación de discrepancias en Estrasburgo.

Por ello, por mi experiencia y otros motivos, no estoy muy de acuerdo con la prohibición de los votos particulares en los tribunales de la UE.

TAMPOCO EN EL TRIBUNAL SUPREMO

Cuando tuve el honor de incorporarme como magistrado por el Quinto Turno a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, pronto descubrí que los votos particulares no eran frecuentes, no gustaban, e incluso que eran algo simplemente incómodo.

Algunos magistrados me comentaron que nunca a lo largo de sus carreras habían hecho voto particular. La verdad es que durante los dos años que estuve como magistrado del Alto Tribunal, redacté algunos votos particulares y mi última firma como magistrado fue un voto particular.

Siempre siguiendo las reglas de la brevedad, del respeto y centrarse en la discrepancia.

Como el ambiente era ciertamente contrario a los votos particulares, recuerdo que en un caso concreto, ante el bienintencionado consejo de algunos magistrados sobre el disgusto que iba a causar mi formal discrepancia con la mayoría, redacté una especie de introducción en el voto, con un cierto humor, y con el respeto debido, cité el Talmud y a Chesterton.

Y ese voto particular fue desde luego no detestado.

Y en contra de la regla antes expuesta en Luxemburgo, hubo una ocasión durante mi mandato en el Supremo, que tras dos votos particulares en relación a un tema de extranjería, la Sección admitió mi opinión en las sucesivas sentencias.

Ahora estoy en el ejercicio privado como colaborador en el Despacho Durán & Durán. Sigo aceptando, por supuesto, las resoluciones judiciales, acatando y recurriendo las mismas según los casos.

Pero lo ocurrido en la sentencia del Tribunal Supremo 148/2021, sobre la inconstitucionalidad del Real Decreto 462/2020 declarando el estado de alarma, ha sido grave, dada la redacción de la discrepancia en los votos particulares.

Y desde luego, me atrevería a decir, poco ejemplar, dada la trascendencia jurídica y mediática de las decisiones del Tribunal Constitucional en nuestro derecho.

He oído comentarios en el sentido de, siguiendo la norma en Luxemburgo, prohibir el voto particular. No estoy de acuerdo. La seguridad jurídica no se protege impidiendo el voto particular.

Si las discrepancias se expresan con respeto, nunca con críticas “ad hominem”, de modo razonado y conciso, los votos particulares son muy útiles, enriquecen la aplicación del Derecho y no se prohíbe la libertad de opinión.

ALGUNOS DE LOS AUTORES DE LOS VOTOS PARTICULARES DEL TC NO SERÍAN BUENOS ABOGADOS

Dicho esto, lo que no puede ser es la crítica personal y excesiva a la posición mayoritaria, ¡Qué bien hubieran estado unos votos particulares, breves, expresando educadamente el disentimiento!

Pero ese tono de soberbia intelectual de algunos respecto a los magistrados de la mayoría, imputándoles “no resolver con criterios propiamente jurídicos”.

“La sentencia genera más inseguridad jurídica de la que intenta combatir”; “subvierte la intención del legislador”, “con mañas de picapedrero”, etcétera, es algo, en mi opinión, inadmisible.

Desde la tristeza del daño que hace a una democracia como la nuestra, que aún no lleva medio siglo, que el máximo intérprete de la Constitución exteriorice la discrepancia de esta forma y modo inadecuados y poco o nada ejemplar, tal vez podrían mirar los que disienten a la conducta de los abogados ante las decisiones judiciales.

Los buenos abogados saben lo que es recibir sentencias estimatorias o desestimatorias a sus pretensiones.

Un mal abogado patalea ante una resolución desfavorable, pero por supuesto, la acepta.

Pero que quienes no estén de acuerdo, dentro de un tribunal, con una sentencia adoptada por mayoría, aunque sea por un solo voto, (sobran los ejemplos), la critiquen de la forma que ha ocurrido en este caso, no aceptándola, o profetizando otro sentido del fallo en el futuro o un lamentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no vaya a rectificar a la mayoría, dada la problemática del caso, como “invariablemente” ha ocurrido, etcétera, es revelador que los redactores de alguno de los votos particulares, no todos, no serían buenos abogados, porque no admiten no llevar razón. Los buenos abogados están acostumbrados a sentencias favorables/desfavorables.

Y aceptan y acatan las sentencias, y no las critican creyéndose titulares de la verdad jurídica.

La soberbia es, o debe ser, ajena a la Administración de justicia.

Y desde la humildad, un ruego al Tribunal Constitucional: Que dé ejemplo de normalidad democrática, evitando sucesos como el aquí reflexionado, por el bien y el futuro de nuestro Estado de Derecho.

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