El TSJM señala que la menor "forma un núcleo familiar con el padre comitente, que le presta atención y cuidados parentales, por lo que debe protegerse ese vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación de maternidad", y advierte que "de no otorgarse, se produciría una discriminación por razón de filiación".
Aunque la gestación subrogada no está reconocida en España, la Justicia ha concedido el permiso por maternidad a un funcionario en base al interés superior de la menor
El TSJM confirma la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que estimó su recurso contra la resolución del delegado del Gobierno
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31/8/2021 12:25
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Actualizado: 31/8/2021 12:25
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Si bien la gestación subrogada no está reconocida en España, la Justicia ha concedido la prestación por maternidad a un funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, en base al interés superior de la menor.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) ha confirmado una sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 del 3 de noviembre de 2020 que estimó el recurso contencioso-administrativo del funcionario, Carlos R. F, contra la resolución del delegado del Gobierno en Madrid que en diciembre de 2018 le denegó su solicitud de que se le concediera el permiso de maternidad y, en su caso, paternidad, una vez recibida la documentación relativa a la inscripción en el Registro Civil de su hija, nacida en Kiev (Ucrania) en agosto de 2018 por gestación subrogada.
El tribunal de la Sala de lo Contencioso–Administrativo del TSJM (Sección Séptima) ha desestimado el recurso de apelación que interpuso la Abogacía del Estado contra dicha sentencia (procedimiento abreviado 297/2019) que anuló la resolución del delegado del Gobierno «por no ser ajustada a derecho» y reconoció el derecho de este hombre a disfrutar del permiso solicitado, detraídas las semanas de permiso de paternidad efectivamente disfrutadas.
La sentencia del TSJM es la número 857/2021, de 7 de mayo.
La firman los magistrados María Jesús Muriel Alonso (presidenta), Elvira Adoración Rodríguez Martí, Ignacio del Riego Valledor y Santiago de Andrés Fuentes, que ha sido el ponente.
Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
LO ALEGADO POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
La Abogacía aducía que la sentencia apelada, al estimar la pretensión ejercitada en la Instancia, infringe las previsiones contenidas en el artículo 49 del Real Decreto–Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, puesto en relación con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, a cuyo tenor es nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero y, además, que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
También alegaba que si bien la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado diversas sentencias en sentido favorable al reconocimiento de la prestación de maternidad en supuestos de gestación por sustitución, tanto si el solicitante es el padre biológico como si no lo es, dichos pronunciamientos jurisdiccionales se circunscriben a la órbita del Derecho Laboral, sin que ni directa ni indirectamente su contenido alcance al Derecho de la Función Pública, ni supongan por sí mismos una modificación legal de tal materia.
La Abogacía del Estado argumentaba, asimismo, que el interés superior del menor no puede servir para dejar de aplicar las normas existentes en nuestro ordenamiento jurídico, entre ellas los ya citados artículos 49 del Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de Octubre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y 10 de la Ley 14/2006, de 26 de Mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Por último, alegaba que la sentencia apelada pretende hurtar la condición de madre a la madre biológica y atribuírsela al padre, cuando lo cierto es que la hija del apelado se ha convertido en objeto de comercio, confundiendo además el interés de la menor con el del padre cuando lo que se discute, en realidad, no es si el padre puede cuidar a la menor, sino si el mismo debe ser retribuido con cargo a los presupuestos del Estado mientras lo hace, lo cual no es el interés de la menor, sino del propio padre.
Frente a estas alegaciones, la dirección letrada del funcionario interesó la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, añadiendo que en ningún momento solicitó la cesión del permiso que pudiera haber disfrutado la madre ni el permiso de adopción, «como confusamente parece dejar entrever la Abogacía del Estado apelante».
Por otra parte, se sostiene que «no se trata de trasladar miméticamente la Jurisprudencia dictada en el Orden Laboral al Orden Contencioso–Administrativo, pero lo que sí es trasladable es la justificación que se utiliza en las sentencias del Orden Social aludidas respecto al concreto porqué debe primar, en casos como el analizado, el interés superior del menor: básicamente se trata de que el niño desde su nacimiento solo conoce núcleo familiar que es el formado con su padre, el hoy apelado, desvinculándose por completo de la mujer que lo dio a luz, como es intrinsecamente esencial en la gestación subrogada, por lo que, en definitiva, la manera de proteger esa integración es con el permiso por maternidad concedido por la sentencia apelada».
LA ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL
El TSJM ha llegado a la misma conclusión que la sostenida en la sentencia recurrida. Comparte los razonamientos expuestos en la misma.
Además, señala para llegar a la misma conclusión que la sostenida en aquélla, que, tal y como sostiene la parte apelada en su escrito de oposición a la apelación interpuesta de contrario, «no es este recurso de apelación ni el proceso contencioso–administrativo foro hábil de discusión alguno donde exponer, ni mucho menos en el que optar, respecto a las distintas posiciones filosóficas, éticas o de concepto que puedan existir sobre la comúnmente denominada «gestación subrogada» o «gestación de sustitución» y su reconocimiento y/o validez jurídica o no y sus efectos concretos o ausencia de ellos».
Añade que por el contrario, lo único que se planteaba en el proceso y en la apelación misma es si el funcionario tenía derecho a la prestación de maternidad en tanto que aparece como progenitor registral en el Registro Civil del Consulado de España en Kiev (Ucrania) y padre biológico de una niña nacida de una madre biológica que renunció a la filiación materna en un caso de gestación por sustitución.
El tribunal señala que para resolver la cuestión suscitada, y pese a los reparos que al efecto opone la Abogacía del Estado, «es imprescindible» acudir a lo resuelto por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo del 14 de diciembre de 2017, dictada en el recurso de casación para la Unificación de Doctrina número 2066/2016.
En dicha resolución, el Alto Tribunal destacaba que las sentencias de los Plenos del 25 de octubre de 2016 (recurso 3818/15) y del 16 de noviembre de2016 (recurso 3146/14) han sentado doctrina sobre la problemática planteada en aquel recurso, y recordaba que esa posición jurisprudencial ha sido reiterada en dos resoluciones posteriores, del 30 de noviembre de 2016, (recursos 3129/15 y 3183/15), por lo que, respetando el principio de unidad de doctrina, y en aras de los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley que consagran los artículos 9.3 y 14 de la Constitución «se ha de llegar aquí a la misma la solución sobre la base de argumentos semejantes a los expuestos en las resoluciones» citadas.
A la luz de dichas sentencias, el TSJM entiende que debe confirmarse la resolución recurrida «porque, en efecto y como sostiene la parte apelada, si bien es cierto que la relación que une al personal laboral al servicio de la Administración Pública con el personal funcionario también al servicio de la misma es distinta (laboral la primera y estatutaria la segunda), ello no quiere decir que entre las mismas existan diferencias de calado en la materia concreta a que esta apelación viene referida, en la que las respectivas regulaciones son ciertamente semejantes, y porque, además, no es que se trate de trasladar miméticamente la jurisprudencia dictada en el Orden Laboral al Orden Contencioso–Administrativo, sino que lo único que se traslada es la justificación que se utiliza en las sentencias del Orden Social aludidas respecto al concreto porqué debe primar, en casos como el analizado, el interés superior del menor».
Expone que «básicamente se trata de que el niño, niña en este caso, desde su nacimiento solo conoce el núcleo familiar que es el formado con su padre biológico, el hoy apelado, desvinculándose por completo de la mujer que le dio a luz, como es intrínsecamente esencial en la gestación subrogada o de sustitución, por lo que, en definitiva, la manera de proteger esa integración es con el permiso por maternidad concedido por la sentencia apelada ya que la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación subrogada no supone que al menor se le prive de determinados derechos establecidos, conforme doctrina uniforme y reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en atención y favor del interés superior del niño cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que le afecte».
Los magistrados reiteran que «la menor, en el caso analizado, nacida tras la gestación subrogada, forma un núcleo familiar con el padre comitente, que le presta atención y cuidados parentales, por lo que debe protegerse ese vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación de maternidad».
Advierten que «de no otorgarse, se produciría una discriminación por razón de filiación».
El TSJM concluye que «el mandato constitucional de protección de la familia y la infancia (artículo 39 de nuestra Constitución) ha de prevalecer, entrañando la concesión de prestación de maternidad un adecuado cumplimiento, máxime cuando la misma tiene por finalidad, además de proteger la salud de la madre, la protección de las especiales relaciones entre madre e hijo tras su nacimiento, también en caso de gestación subrogada y cuando el padre (biológico, tras gestación subrogada) está al cuidado del niño, la única forma de atender la situación de necesidad es permitirle el acceso a la prestación de maternidad».
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