La Sala de lo Contencioso-Administrativo se pronuncia así en la sentencia 1161/2021, 23 de septiembre. Foto: Confilegal.
El Supremo fija doctrina sobre la tributación de la ampliación de capital producida en una fusión por absorción
La ampliación de capital de la sociedad absorbente no estará sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados cuando se constate que estaba estrechamente vinculada con la la fusión por absorción
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13/11/2021 06:47
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Actualizado: 12/11/2021 20:07
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El Tribunal Supremo ha dictado una nueva sentencia en la que fija doctrina sobre la tributación de la ampliación de capital producida en una fusión por absorción.
En la sentencia 1161/2021, 23 de septiembre, la Sala de lo Contencioso-Administrativo debate sobre si en el contexto de una fusión por absorción, en la que previamente pertenecían a la sociedad absorbente la totalidad de las participaciones de las absorbidas, tiene lugar la ampliación de capital de la sociedad absorbente, puede considerarse la fusión, por un lado, y la ampliación de capital, por otro lado, como dos convenciones diferentes.
La otra opción que contempla es si debe entenderse que dicha ampliación forma parte de la reestructuración realizada ( fusión por absorción) encontrándose, en consecuencia, no sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), en la modalidad operaciones societarias.
En la resolución, el tribunal, formado por Rafael Fernández Valverde -presidente y ponente-, José Antonio Montero Fernández, Francisco José Navarro Sanchís, Dimitry Berberoff Ayuda e Isaac Merino Jara, fija criterios interpretativos por remisión a la sentencia 419/2021, de 23 de marzo.
La Sala acuerda que en el contexto de una fusión por absorción en la que previamente pertenecían a la sociedad absorbente la totalidad de las participaciones de las absorbidas, ha tenido lugar una ampliación de capital de la sociedad absorbente, «no estará sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, modalidad operaciones societarias, dicha ampliación de capital cuando se constate debidamente -como aquí ha sucedido- que la misma estaba íntima y estrechamente vinculada con la operación de reestructuración empresarial (la fusión por absorción) realizada».
El origen de este asunto se encuentra en la empresa Cerro Cabeza Arenal SL, sucesora de Cerro El Espinar SL. Resulta que esta última tenía un capital social de 3.510.379 euros, representado por igual número de participaciones sociales, con valor nominal de 1 euro cada una de ellas, y un patrimonio neto de 16.077.536,61 euros.
El 31 de diciembre de 2009 formalizó una escritura pública de fusión por absorción de varias sociedades participadas por la entidad al 100 por 100 procediendo a aumentar el capital en la cifra de 12.567.157,60 euros y una fusión por absorción de una sociedad participada por socios comunes, aumentando el capital en la cifra de 1.220.510,47 euros.
Pese a que la sentencia recurrida consideró que lo que la Comunidad Autónoma de Madrid sometió a tributación fue el segundo aumento de capital social (el vinculado a la absorción de la una sociedad participada por socios comunes), lo cierto es que el gravamen por la modalidad de operaciones societarias del impuesto sobre transmisiones patrimoniales fue girado por la Comunidad por la ampliación de capital asociada a la primera operación de fusión, no por la segunda.
La Dirección General de Tributos, dependiente de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, practicó el 4 de mayo de 2016 la liquidación provisional del ITPAJD, por importe de 144.746,10 euros, al considerar que la contribuyente realizó, propiamente, dos operaciones: una de fusión por absorción y escisión, no sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en cuanto operación de reestructuración empresarial; y otra de ampliación de capital, operación societaria sujeta al mismo impuesto, rechazando la Administración tributaria que pueda tener la consideración de una operación de reestructuración y entendiendo que no existía la vinculación entre ambas operaciones pretendida por el contribuyente.
Frente a dicha liquidación la contribuyente planteó reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo de Madrid, que fue desestimada por acuerdo de 31 de julio de 2018 ratificando la opinión de que el incremento del valor nominal de la sociedad puede disociarse de la operación de fusión por absorción.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) coincide con el criterio de la Comunidad de Madrid (que se refería a la ampliación de capital vinculada a la primera fusión por absorción), pero confunde la operación gravada, al entender que el impuesto se gira sobre la ampliación de capital relativa a la segunda fusión.
Para el TSJM la sujeción al impuesto era indiscutible, pero el Supremo indica que su decisión se fundamentó en un error
En su sentencia, el TSJM indica que en la definición de las operaciones de fusión por absorción no se incluye, en ningún momento, el aumento de capital de la entidad absorbente por la adquisición de las absorbidas, al punto de que la ampliación de capital no era imprescindible para que la fusión se produjera, aunque ello conllevara el perjuicio para los socios de la absorbida, al ver cómo disminuía el valor de sus participaciones.
De este modo, dice la Sala que realizada la citada ampliación de capital, la sujeción al impuesto es indiscutible. Y no reuniendo la operación analizada los requisitos para considerar que se trata de una fusión, no podía disfrutar de este régimen fiscal especial, quedando sujeta al impuesto.
Sin embargo, el Supremo rechaza el argumento del TSJ y señala que «en realidad, solo han sido conscientes de los verdaderos hechos controvertidos -desde el principio- la Comunidad de Madrid y el contribuyente porque la sentencia de la Sala de Madrid anula una liquidación que no existe (pues alude a la ampliación de capital de la segunda fusión, que la Comunidad de Madrid nunca sometió a tributación), sobre la base de un razonamiento que no viene al caso porque el acto recurrido es ajeno a la cuestión que aborda, siguiendo el camino trazado por el abogado del Estado en la contestación a la demanda y que el representante de la Administración del Estado ni siquiera corrige en casación y que es aceptado por el auto de admisión fijando una cuestión con interés casacional completamente alejada de la interpretación que debe realizarse».
Ante este escenario y tras analizar la norma aplicable, el Supremo afirma que «no alberga duda alguna de que la aplicación al caso de la normativa que se ha reproducido más arriba obliga a estimar el recurso de casación».
El Derecho de la Unión Europea no contempla bajo ningún concepto que se sometan a tributación operaciones de reestructuración empresaria
Y ello, por tres razones. «La primera, porque lleva razón la parte recurrente cuando afirma que el hecho de que la ley no exija, en las operaciones de fusión de ‘sociedad íntegramente participada’ como requisito imprescindible de validez la ‘ampliación de capital’, no implica que ello no esté permitido o -añadimos ahora- que, en el caso de que se efectúe, no pueda valorarse en qué medida esa ampliación era necesaria o esencial para la viabilidad de la operación misma o para que ésta cumpliera su función en el tráfico mercantil».
«Es relevante, a nuestro juicio, cómo la propia Comunidad Autónoma considera no sujeta la ampliación de capital asociada a la otra fusión (la de la sociedad participada por socios comunes) porque considera que la misma está indisociablemente vinculada con la operación de reestructuración empresarial que se efectúa».
La segunda cuestión «porque el esfuerzo argumentativo y probatorio que ha efectuado el recurrente permite afirmar que existe la vinculación que dicha parte pone de manifiesto entre ambas operaciones: la fusión por absorción de un conjunto de entidades directa e indirectamente participadas al 100 por 100 y el aumento del capital social en la suma de 12.567.157,60 euros, circunstancia que así se puso de manifiesto en la escritura pública».
Y la tercera razón, explica, «está vinculada al Derecho de la Unión Europea, que no contempla bajo ningún concepto que se sometan a tributación operaciones de reestructuración empresarial, ni directa, ni indirectamente, esto es, ni siquiera en los casos en los que bajo la expresión de la Directiva aportaciones de capital existe una clara vinculación a una operación de esa clase».
Por todo ello, estima el recurso de casación contra la sentencia del TSJM, que casa y anula, y estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid que desestimó la reclamación formulada contra liquidación provisional dictada por la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid, por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por importe de 144.746,10 euros.
Estas resoluciones son anuladas por ser contrarias al ordenamiento jurídico y declara el derecho de la recurrente a la devolución de las sumas abonadas por aquel concepto más los intereses legales correspondientes.
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