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A ojo de buen cubero…: Sobre la sentencia del TS que ha validado el nombramiento en el TSJ de Asturias

Jesús Villegas
A ojo de buen cubero…: Sobre la sentencia del TS que ha validado el nombramiento en el TSJ de Asturias
Jesús Villegas, secretario general de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, analiza en esta columna la sentencia del Supremo que ha validado el nombramiento de David Ordóñez como presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en demérito de José Ramón Chaves García.
06/6/2022 06:49
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Actualizado: 17/6/2022 10:55
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¿Nos hemos parado a pensar por qué la balanza es uno de los símbolos de la Justicia? En realidad, se trata de algo más que de una llamativa figura plástica puesto que, como enseña el filósofo alemán Robert Alexy, una de las labores de los jueces consiste en la “ponderación”, esto es, según el diccionario de la Real Academia, “determinar el peso de algo”.

Pues bien, los magistrados de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (TS) tuvieron que pesar en su sentencia de 30 de mayo de 2022 un “algo” muy particular, nada más y nada menos que “el mérito y la capacidad”.

Y lo hicieron de una manera que ha suscitado polémica y hasta escándalo. Veámoslo:

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) acordó el 17 de diciembre de 2020 nombrar presidente de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Asturias a don David Ordóñez Solis, uno de los dos únicos aspirantes a la plaza.

El candidato preterido, don José Ramón Chaves García, recurrió dicha resolución ante el Alto Tribunal y este, en la mentada sentencia, desestimó su pretensión, por lo que la decisión del Consejo terminó siendo confirmada.

He aquí los dos platillos de la balanza.

La PCIJ califica de "acto de corrupción jurídica" el nombramiento por el CGPJ del presidente de la Sala de lo contencioso del TSJ de Asturias
El Supremo ha dado por bueno el nombramiento de David Ordóñez Solís, a la izquierda, quien fue elegido por el CGPJ presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias, frente a la candidatura de José Ramón Chaves García, quien, además, era especialista en esa jurisdicción. Sobre esto trata la columna de Jesús Villegas.

EXCELENCIA PROFESIONAL

Antes de nada, consideremos cuán difícil es administrar justicia, sobre todo en un caso como éste, donde hubo que medir un concepto jurídico tan indeterminado como el de la “excelencia profesional”.

No cabe duda de que los magistrados del Supremo lo hicieron según su mejor saber y entender. Por eso es tan interesante leer con detenimiento los razonamientos de una sentencia como esta, que dedica una porción muy significativa de su texto a explicar, precisamente, la técnica de su ponderación. Manos a la obra, es mucho lo que hemos de aprender.

De forma didáctica y echando mano de numerosas citas, el ponente descarta que haya que efectuar un “examen comparativo” entre los dos contendientes e, igualmente, la adopción de una “perspectiva matemática”.

En cambio, propugna una “valoración conjunta de la prueba”.

Y partiendo de estas premisas, justifica su opción final “señalando que se ha valorado especialmente el programa de actuación del candidato nombrado, cuya extensión, minuciosidad, originalidad y adecuación de las propuestas a las necesidades son muy destacables”.

Ciertamente, no asistimos al alumbramiento de una genuina novedad, en tanto que dicha doctrina cuenta con abundantes precedentes. Es más, los tribunales, aun aceptándola, han advertido de los riesgos que entraña, entre ellos, el debilitamiento del esfuerzo motivador.

Y, a efectos de conjurarlos, han armado una batería de cautelas como las que proclama la sentencia 2003/4632 de TS, que la rechaza cuando “resulte ilógica, contraria a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica”.

O sea, cuando nos conduzca al absurdo, verdadero fiel de la balanza. Apliquemos, en consecuencia, tales principios abstractos al asunto que nos atañe para comprobar si está a la altura del listón jurisprudencial.

Impresionante es el curriculum de ambos pretendientes, tanto por la calidad cuanto por la cantidad de sus publicaciones, actividad docente y prestigio profesional.

Su antigüedad en la carrera, además, es muy similar. Con todo, hay otros datos inquietantes.

UNO ES ESPECIALISTA, EL OTRO, NO

Así, el magistrado excluido es especialista en materia contencioso-administrativa, con el puesto 99 en su escalafón; el otro, en cambio, ni siquiera pertenece a la especialidad.

No solo eso, ha sido aquel titular de varios juzgados y miembro de dos salas, órganos todos ellos de dicha jurisdicción, mientras que el escogido ha permanecido toda su trayectoria en el mismo destino unipersonal.

Al menos «prima facie» es lógico pensar que, ante concurrentes tan bien posicionados, deba preferirse para un puesto de esas características a quien posea una especialización en la materia y, además, con una mínima experiencia en órganos colegiados ya que, no lo olvidemos, aspira a ser presidente de un tribunal.

¿Qué argumenta al respecto la sentencia que nos ocupa?

Amén de reiterar la consabida referencia a la improcedencia de criterios matemáticos, zanja la controversia recordando que tales circunstancias no estaban previstas en la convocatoria.

Nótese como se elude tan espinosa cuestión pues, de entrar a fundamentarla con detalle, terminarían pinchándose con las aristas de una inferencia quebradiza. El sentido común se rebela.

VESTIR AL MUÑECO COMO MEJOR VENGA EN GANA

Ahora bien, como han renunciado al “examen comparativo”, todo vale. Mientras no sea obligatorio colocar los motivos en los platillos para contrastarlos objetivamente, no hay problema en darle la vuelta a la tortilla.

Es una técnica que permite llegar a la conclusión que nos apetezca, vestir al muñeco como más nos plazca. Si hubiésemos deseado agraciar al otro candidato, como no hay que comparar méritos más que con brocha gorda, nos descolgaríamos aquí con algo cómo: “la especialización y experiencia del A, conjuntamente valorados, priman sobre el programa de B”.

Ensaye el lector por sí mismo otras fórmulas semejantes, a ver qué se le ocurre, ya verá qué divertido. Es un sistema que, partiendo de las mismas premisas, permite llegar a resultados contradictorios, lo que en lógica formal se denomina “inconsistencia”.

O en román paladino: absurdo.

Algunos contestarán airados ante tales observaciones que el Derecho no es una ciencia exacta, sino una disciplina social, cuyo método se basa, no en la medición cuantificable sino en el análisis cualitativo, como en antropología o literatura.

Recordemos, empero, que no habitamos el abstracto mundo de las ideas platónicas, sino un país real, España.

Un país donde la política controla al máximo órgano de gobierno judicial, con sospechas contantes de “intercambio de cromos”, esto es, de pactos entre bambalinas para cubrir los altos cargos judiciales merced a la ideología, la política o, incluso peor, el amiguismo.

TÉCNICA DEFECTUOSA

En ese contexto, una técnica jurídica tan defectuosa como la que exhibe la sentencia que comentamos es un instrumento ideal para encubrir la más burda arbitrariedad.

El citado Alexy apuntaba, con cierta ironía, que ninguna ley ordenaría que las condenas se pronunciasen en virtud de una falsa interpretación del Derecho. Sería una norma absurda.

Obviamente, las conductas ilícitas necesitan revestirse de un manto de respetabilidad que cubra sus vergüenzas, una agenda manifiesta que tape la agenda oculta.

Por eso, determinados párrafos de la resolución de marras mueven, leídos con malicia, al escándalo. Como si aflorase un subsuelo inconsciente que no se hubiese terminado de reprimir.

«EXCUSATIO NON PETITA»

El quinto de sus fundamentos jurídicos, como anticipando un golpe dialéctico («excusatio non petita»), rebaja el canon motivador del CGPJ en atención a su naturaleza constitucional, al situarlo por encima de una simple “comisión calificadora”. Como si el acierto de la decisión dependiese del rango del órgano que la toma.

Y hasta se atreve a dar un paso más al reivindicar su facultad a hacer valoraciones de “conveniencia institucional”.

Extraña expresión ésta de significado impenetrable pero que, pragmáticamente considerada en el medio sociológico actual, adquiere unas connotaciones, como se adelantaba, inquietantes, por no decir otra cosa.

El problema radica no en la valoración conjunta de la prueba, tesis ya añeja, sino en la supresión de la necesidad de comparar estrictamente los méritos entre los litigantes, giro jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal, más reciente eso sí, pero que ya ha abierto una fuga por la que se filtra la arbitrariedad en el sistema.

RIESGO DE CORRUPCIÓN JURÍDICA

La Plataforma ya advirtió del riesgo de corrupción jurídica. Expongámoslo sin tapujos: si el Consejo, en vez de guiarse únicamente por mérito y capacidad, hubiese barajado consideraciones ideológicas o de otro jaez extrajurídico al designar al presidente de la sala, habría incurrido en un acto antijurídico. Insistamos, sería corrupción.

No decimos que lo haya hecho, sino que no existe ningún método para desechar tal hipótesis. Otra vez en términos lógicos, sus pronunciamientos son “indecidibles”, «id est», no hay modo de comprobar su verdad o falsedad. O, parafraseando a Popper, no son “falsables”.

Una lástima porque arroja sobre sobre el candidato vencedor una sombra de duda que no merece su impecable recorrido judicial.

¿Cuál es la solución?

La Plataforma propuso en 2016 una modificación del Reglamento 1/10 del Consejo General del Poder Judicial, regulador de los nombramientos discrecionales, por la cual estos deberían basarse, al menos en un 75%, en “procedimientos de baremación y prelación normativamente prefijados”. En definitiva, las tan denostadas “reglas tasadas”.

El 25 % restante es el campo del análisis cualitativo, de esos «imponderabilia» que describía el antropólogo Malinowski, el conocimiento que solo se adquiere sobre el terreno, en una entrevista personal o por cualquier otra vía informal, no matematizable.

El problema es que, hoy por hoy, esos imponderables alcanzan el 100 %. Y, si como hemos explorado, la convocatoria a la plaza se confecciona sin rigor, cabe teledirigir el cargo a favor de quién nos interese de antemano, prefabricarlo a nuestra conveniencia institucional, crearlo «ad hoc».

Mientras tanto, el Tribunal Supremo se deleita con floridas metáforas, al autodefinir su labor como valoración del “peso del todo al examinarlo con cuidado”.

Al fin y al cabo, lo que toda la vida se ha conocido como “a ojo de buen cubero”.

Eso sí, le daremos un nombre latino para revestirlo de empaque («plus minusve interpretatio»). En coherencia, cambiaremos el símbolo de la balanza por el de una cuba.

De vino o de algún licor espiritoso que anule el entendimiento excesivo, vaya a ser que acabemos eligiendo al que no toca.

ANEXO

Propuesta de la Plataforma de renovación del Reglamento 1/2010 del Consejo General del Poder Judicial.

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