El expediente electrónico es una cosa kafkiana

Si Dante Alighieri viviera en la actualidad seguramente su noveno y último círculo del Infierno no sería un inmenso lago de hielo, sino un sistema  informático.

Ante la irreversible omnipresente tecnologización en todas las facetas de nuestra vida, la imposición de automatización que ya veníamos sufriendo en muchos servicios privados, como la banca, se ha trasladado a los servicios públicos. El Lárrico “vuelva usted mañana” ahora es ‘conéctese si puede’; el robot y el algoritmo o la asistencia telefónica o virtual en detrimento del trato personal humano directo, la despersonalización, no sea que el funcionario intime o incluso pueda conmoverse con las desdichas del que ya no es sino el dato o conjunto de datos a manejar.

En el ámbito de la Administración de Justicia los cambios suelen resultar poco y mal acompasados a la realidad social y vemos que en muchos juzgados ya están dejando de utilizar el fax y están descubriendo las posibilidades del correo electrónico.

Otros, sin embargo, ya se han abrazado a los procesos digitales lo cual implica una imprescindible adaptación que no es sencilla, pues cuando en la justicia se ponen en marcha cambios trascendentes, esto es, los que vienen a sacar de la zona de confort de la costumbre, algunas decimonónicas, un elefante en una cacharrería tiene aquí en comparación la limpieza de un cirujano ocular operando una córnea.

NO HAY NORMATIVA ESPECÍFICA DESARROLLADA EN DERECHO PROCESAL DIGITAL

Hay que tener en cuenta que en materia de derecho procesal digital no existe una normativa específica desarrollada. Mientras en la sociedad se nos vende la revolución de las redes y servicios 5G, en la pretendida digitalización en el sistema público de Justicia esta avanza como un galimatías 2.0.

Y ello preocupa, pues los cambios debieran adoptarse cuando mejoren o al menos no empeoren la calidad de nuestros sistemas de justicia, teniendo en cuenta que no puede subordinarse la mejora a meras ganancias de eficiencia o a beneficios de ahorro de costes. Mucho menos, cuando puedan implicar una limitación de derechos fundamentales o afecten a la seguridad jurídica.

En particular, me refiero ahora al expediente judicial electrónico y a su utilización en los procesos penales.

Es obvio que sin conocer, sin tener acceso al expediente, mal se puede nadie defender, de tal manera que a todos nos puede venir a la mente la obra de Kafka, “El proceso”, donde el protagonista, “Josef K.”, se encuentra en absoluto desconocimiento de qué haya hecho, qué pruebas existan en su contra y quiénes sean los que le investigan o acusan, en una suerte de pesadilla procesal tan magistralmente desarrollada que lo “kafkiano” ha pasado a ser un adjetivo para denominar el paradigma de la opresión sin defensa.

Inveteradamente, los distintos operadores que intervenimos en la justicia cuando nos referimos a los expedientes penales, a lo que obra en los procedimientos para entendernos, los denominamos los “autos”, las “actuaciones”, el “sumario”, “la causa”, “el procedimiento” o “el pleito”, entre otros.

Aunque pueda pensarse que existe una normativa propia y exhaustiva de configuración de los expedientes judiciales la realidad es que no es así y convive la costumbre con normas dispersas y generalistas (v.gr., artículos 321 y 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, LECrim), incluso con atavismos como los del artículo122 de laLECrim que aún indica que “se usará papel de oficio en los juicios sobre faltas y en las causas criminales, sin perjuicio del correspondiente reintegro si hubiere condenación de costas”.

El tradicional expediente judicial en papel es el que vemos formado mediante acumulación cronológica de documentos o folios contenidos en carpetas de cartón formando según su volumen uno o distintos tomos y de los que se ha venido haciendo referencia secular para su fácil localización mediante simple designación o alusión al “tomo” y, más en concreto, al “folio” correspondiente, comenzando la primera actuación con el folio “1” y finalizando sin solución de continuidad con el número que resulte de la última actuación o documento.

Es más, en algunas ocasiones por veteranos aún se sigue haciendo alusión en la praxis forense al “documento que obra ‘cosido’ al folio…”, en referencia a los antiguos legajos de piel, cosidos efectivamente a mano para evitar su pérdida o dispersión y que fueron sustituidos por carpetas de cartón con agujeros y broches, primero metálicos luego plastificados, los conocidos por fástener.

UNOS TE DEJAN Y OTROS, NO

Corresponde a los letrados de la Administración de Justicia (LAJ), antes llamados secretarios judiciales para quienes aún les confunden con abogados, dentro de su potestad de instrumentación, la función de formación y custodia de los autos (artículo 148 Ley de la Enjuiciamiento Civil) y es esta fe pública judicial la que tradicionalmente ha venido garantizado no solo la integridad en la continuidad y registro sino también la mismidad de acceso de todas las partes al contenido del expediente judicial.

De esta forma, se dota de la seguridad de que lo que no existe en el expediente no existe para el procedimiento y de que todas la partes, incluidos los jueces y magistrados que enjuician, tienen ante sí el mismo objeto y en las mismas condiciones que tiene a su disposición el acusado (y su abogado), de tal manera que no existe un “expediente paralelo”.

Tampoco deben existir “vacíos” en el expediente, de tal forma que en numeración foliada correlativa no es dable entender que se pueda pasar, por ejemplo, del folio 222 al 224, puesto que debe entonces justificarse dónde está o qué ha pasado con el folio 223 y acudir al procedimiento de reconstrucción, si es factible.

Este sistema de configuración tradicional de los expedientes ha sido y es hasta la fecha fácilmente usable, legible y comprensible por todos.

Los conflictos que se vienen planteando hasta la fecha con el acceso al expediente papel son, principalmente, por la forma en que cada juzgado faculta copia del mismo a los encausados y resto de partes personadas.

Así, hay juzgados que dan o dejan hacer fotocopia de todo o parte, otros que escanean  y ponen a disposición tal copia digital, o dejan hacerla en las máquinas de la oficina judicial, otros que solo permiten hacer fotos a los procuradores o abogados con los teléfonos móviles de estos, imagínense el tostón de foto una a una de cientos o miles de folios y la dificultad de su maquetación final y, finalmente, otros que, conforme fundamentos que podríamos tildar de genitales, tan solo permiten la mera consulta o visualización del expediente sin ninguna posibilidad de copia, salvo las notas que a mano puedan hacerse o incluso ni eso.

NO HAY UN CRITERIO UNIFICADO

En realidad, los jueces resuelven si debe declarase secreto de todo o una parte de la causa pero una vez alzado o sin concurrir secreto quienes deciden la forma en que se suministra el expediente a las partes y, en concreto, a sus abogados y procuradores, son los fedatarios judiciales (LAJ), y lo hacen, aunque existan ciertas normas  generales, bajo la mayor discrecionalidad, de tal manera que en una misma sede judicial, por ejemplo, Plaza de Castilla, en Madrid, con 54 Juzgados de Instrucción, esto es, con 54 LAJs, pueden coexistir 54 criterios distintos a la hora de facilitar copia de los autos e incluso variar en el mismo juzgado el criterio en el mismo día y según el asunto y quién sea el profesional de la abogacía o la procura que lo solicite.

La digitalización sin duda puede eliminar la tradicional renuencia a facilitar copia (fotocopia o escaneado) por la oficina judicial, las más de las veces, dicho sea claro, por mera desidia de quienes debieran de hacerlo, puesto que una vez digitalizada la causa en la plataforma correspondiente no tienen ya que desplegar mayor esfuerzo adicional y la puesta a disposición confunde o absorbe el propio acceso y copia del expediente, de tal manera que el acceso ya es una cuestión de mera autorización informática.

También puede agilizar la resolución de los pleitos, puesto que, aunque no deberían salir los autos originales de las oficinas judiciales durante la instrucción (art. 279.2 LEC), en la práctica se hace en muchos procedimientos por la comodidad de no hacer testimonios, en los que aún se atiende a la fórmula de “elévense los autos originales”, que para el neófito no es que se suban a pulso para darles aire sino que se llevan físicamente de un juzgado a una audiencia o sala y luego vuelta. Así, al accederse digitalmente se ahorrará ese tiempo inútil de traslados de las causas originales.

UNA NUEVA TECNOLOGÍA QUE AYUDARÁ

Otra nueva tecnología que servirá de mucha ayuda es la del servicio de transcripción de actuaciones judiciales videograbadas, que soluciona el rigor de la prohibición genérica actual (artículo 230.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) que produce más distorsiones que aciertos.

Y es que, por mucho que la videograbación supere la limitación de un acta escrita, para poder referenciar lo que resulte de interés hay que tener facilidad para citar el momento preciso de lo que se dijo y qué se dijo, evitando tener que visualizar para ello horas y horas de grabación.

Sin embargo, son muchos interrogantes y no pocos problemas los que de momento suscita la implementación del expediente judicial electrónico.

Lo más cómodo hasta total integración para casi todos los operadores sería contar con un formato mixto del expediente, es decir, en papel, como expediente original, auténtico o de contraste y cita y, a su vez, ese mismo escaneado en el mejor formato que permita búsquedas (Crtl+F). Se facilita también poder compartirlo entre profesionales (procurador al abogado), entre profesionales con sus clientes (procurador y/o abogado pasan copia al cliente) y acceder a él en distintas localizaciones sin tener que portearlo físicamente.

Sin embargo, ese no es el espíritu de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, que en su Preámbulo, ya bautiza al expediente judicial electrónico como “heredero digital de los «autos» que tradicionalmente han constituido el decorado (sic) de nuestros juzgados y tribunales” y que anticipa una “dimensión totalmente diferente” en “cuestiones tales como el foliado o la tradicional remisión de los autos”.

En el expediente digital, lo que antes en papel eran folios numerados del 1 al correlativo y fin, ahora uno cuando accede previo un farragoso y lento permiso a la plataforma de su alojamiento puede encontrarse en el visor, al igual que en el árbol de archivos de su PC, con diversas carpetas que a su vez pueden contener subcarpetas que a su vez contengan subcarpetas y a su vez todas ellas archivos, generalmente en formato “.pdf” salvo audios y videos, que podrán ser pocos, cientos, o miles, según la complejidad del volumen de cada causa, que ya de por sí generalmente tienden a la obesidad.

Unos archivos “.pdf” son de una única página, otros de muchas más, según sea la extensión de cada documento o resolución de la que se trate, por lo que habrá que ir abriendo, una a una, cada carpeta, subcarpeta y cada uno de los archivos para poder consultar finalmente lo que antes de pasada de lectura en página corrida se hacía en el expediente papel. Es decir, que al menos la primera vez lleva mucho más tiempo leer en lo online que en el formato papel, puesto que hay que ir abriendo archivos y además, en su caso y si así interesa a cada cual, descargarlos y, ya de nota, agruparlos e incluso renombrarlos.

CADA UNO UTILIZA SU PROPIO CRITERIO DE ORDEN

Además, el problema es que en el árbol de archivos del ordenador propio cada cual utiliza su propio criterio de orden, de tal manera que los denomina y organiza como mejor entienda, pero en el expediente digital que observamos en las plataformas el número de carpetas, subcarpetas y archivos no tiene un formato predefinido legalmente de manera unívoca para todos los intervinientes, pues, como ya he indicado, no existe de momento una regulación de desarrollo específica.

Así que según la voluntariedad (e imaginación) del LAJ o de a quien realmente corresponda realizar esto podemos encontrarnos con denominaciones de carpetas tales como “acontecimientos”, “principal”, “tomos papel” (escaneados de un expediente que comenzó en papel), “PS” (pieza separada) y dentro de estas las abreviaturas sin límite ni guía previa: “PSOT” (pieza separada observaciones telefónicas), “PIT2” (pieza separada de la pieza separada de intervención telefónicas), “PSN” (pieza separada notificaciones), “PSM” (pieza separada mandamientos), etc.  

Además, en muchas ocasiones los escritos y resoluciones tampoco se identifican por su fecha de presentación o dictado sino por su número de registro, que suele ser bastante largo o por una denominación poco aclaratoria o, lo que ya es exasperante, directamente por números de cifras gigantescas sin orden ni concierto.

Ahora en el nuevo argot los modernos ya no hacen referencia en los juicios, escritos y resoluciones al viejuno “tomo y folio” del procedimiento, sino que, sin saber esta parte por qué, se vienen ahora redenominando “acontecimientos” e “ítems” (en el acontecimiento 15, ítem 155, figura..). Quizá lo del ítem sí tiene su lógica si atendemos a que según RAE ítem es “cada uno de los elementos que forman parte de un conjunto de datos”, pero lo de llamarlo acontecimiento no lo encuentro fino.

Todo ello no es una cuestión sólo semántica, tiene efectos nucleares respecto a las pretensiones que puedan deducirse por las partes y, en último término, incluso las penas a imponer y cumplir, pues piénsese que, por ejemplo, con este sistema es harto difícil poder señalar los tiempos muertos carentes de justificación procesal de cara a la alegación de una atenuante de dilaciones indebidas (artículo 21.6ª CP) o incluso el control de la caducidad de la instrucción conforme art. 324 LECrim.

Es decir, con el expediente papel antes se podía constatar que de un folio a otro, por ejemplo, del folio 255 al folio 256 había pasado un plazo sin actuación, imaginemos por no ser imposible, un año y medio.

Ahora con el digital obliga a bucear entre acontecimientos e ítems y, a mano, en un índice o nota que se vaya haciendo el profesional, ir poniendo la fecha real de su producción y el concepto claro del documento o resolución de que se trate, interrelacionando, si se sabe o puede, distintas carpetas con múltiples archivos.

Esto puede hacer que por simple dificultad de accesibilidad se inaplique una atenuante o no se proceda a la conclusión de la instrucción cuando debiera hacerse. O que se base una condena en un acontecimiento o ítem que no ha sido correctamente revelado.  

NOMBRES QUE OFENDEN: «EVIDENCIAS LEGALES»

También en lo semántico hay que significar que hay nombres de carpetas que ofenden en cuanto a su propia denominación, puesto que en la instrucción online en Audiencia Nacional (Cloud Justicia) no es raro encontrase con la carpeta que nominan de “evidencias” o incluso “evidencias legales”.

¿Desde cuándo cabe abandonar el principio de imparcialidad procesal y otorgar carta de naturaleza a unos videos o material instructor que ya se verá si son y merecen como tal la categoría de “evidencia”?

Ya solo falta que el auto de prisión provisional mencione que existen en la causa digital “15 Gigas” de evidencias contra el investigado. Imbatible al peso.

Se añaden también nuevos usos, como la introducción en la plataforma Cloud Justicia de “marcas de agua” con el nombre y apellidos o número del usuario o autorizado al acceso al expediente digital, de lado a lado en diagonal en cada página, que dificultan la lectura y hacen aborrecer el propio nombre y que no se sabe en qué norma positiva se base su imposición para alteración de la integridad del expediente. Dificulta asimismo la compartición del expediente del abogado con el cliente, pues cualquier brecha de seguridad en caso de acceso a terceros será inicialmente imputable al profesional, por venir su nombre impreso.

Hoy el Conde de Romanones nos diría “haga usted las leyes que ya traeré yo al informático”.

La solución legal inicial de la referida Ley 18/2011 para evitar volvernos locos a todos con este sistema y que no sea un mero amontonamiento por aluvión de archivos y carpetas digitales es que se dote de un “índice electrónico”. El problema es que para que se pueda hablar de verdadero índice electrónico no basta la firma electrónica del LAJ, sino que la ley no lo desarrolla, pues tan solo exige que se garantice “la integridad del expediente judicial electrónico” y  que se permita “su recuperación siempre que sea preciso”.

Para que sea útil, el índice e incluso, el “índice del índice”, ha de facilitar la mayor información posible e incluir en este sentido los mayores “metadatos” para contextualizar. Como mínimo, ha de permitir la consulta sin necesidad de visualizar todas las páginas cada vez que se opte por comprobar o contrastar un dato.

Además, es necesario que siga un criterio racional fácilmente comprensible y en este sentido no debe apartarse del tradicional anude cronológico del folio a folio en el expediente papel, de tal manera que debería indicar el resumen o concepto de lo incorporado con las fechas de producción de los actos procesales y los escritos presentados, que no tienen porqué coincidir con la fecha de subida a la plataforma, a veces realizada la de todos los archivos de días distintos en el mismo día.

Ello no se sabe si implicará un sobreesfuerzo para el antiguo “escribano”, precedente profesional de los secretarios judiciales, en realidad para su equipo de la oficina judicial, lo cierto es que hoy se ve superado en corresponsabilidad de sus funciones por técnicos informáticos, que son los que realmente despliegan los verdaderos conocimientos, competencias, control y seguridad en cuanto la gestión y tratamiento del dato.

BUROCRACIA DIGITAL

La nueva burocracia digital de amontonamiento de archivos es una traba que impide la comprensión de los expedientes y con ello la defensa efectiva, pues si uno se incorpora al procedimiento desde sus inicios puede ir más o menos enterándose de la gestación y alumbramiento del expediente, el contenido de sus carpetas, subcarpetas y archivos.

Pero si se incorpora al conocimiento tras años de actuaciones, por ejemplo en causas con secreto de actuaciones, cuando todo está ya “cocinado”, le va a resultar muy difícil por no decir imposible averiguar cuál es la “receta” de dicho expediente. En estos términos no se puede garantizar que la defensa esté en las mismas condiciones que el Ministerio Fiscal, que a fuerza de protagonismo en las actuaciones será el verdadero conocedor del expediente.

Qué no decir de la comprensión por parte de los magistrados que tengan que conocer en vía de recurso o incluso en el enjuiciamiento; si el propio abogado, que dedica horas y más horas específicas al conocimiento del expediente, no lo conoce, aquellos puede que no se enteren más que sesgadamente de los limitados aspectos que tengan a bien significar (interesadamente) las partes, y todo ello no hace sino empobrecer las resoluciones finales y, en el último término, afecta a la justicia material y a la propia confianza de la sociedad en el sistema de justicia, que no puede permitirse aparentar dudas de conocimiento.

La brecha digital alcanza ahora a todos y nos convierte en analfabetos tecnológicos, resultando una perversidad del nuevo sistema dar por supuesto que por el hecho de que los justiciables comparezcan en el proceso asistidos de abogado y procurador estos últimos tengamos que tener necesariamente el nivel de usuarios expertos informáticos y componedores de expedientes incomprensibles.

Al tiempo, no se tiene en cuenta que hay muchos justiciables que no están en condiciones de poder manejar dispositivos ni accesos informáticos, como sucede con las personas en prisión o con los ciudadanos que ni siquiera disponen de condiciones de acceso a Internet ni de firma electrónica.

En el expediente papel, con las piezas de convicción y los tomos de papel de los autos en los estrados a la vista de los acusados durante el juicio nadie dudaba de que lo que estaba y se probaba existía pero en el mundo digital y binario las reglas de percepción son distintas.

En este digitalismo procesal de ficción los juicios son ahora tomas de conocimiento de ‘aquí te pillo’ en pantalla en el mismo acto del juicio y no es de extrañar que el condenado termine comentando con su compañero de celda que él está preso “por 4 Teras”.

SENSACIÓN DE FALTA DE CONTROL

La sensación de falta de control sobre algo tan básico como el mero conocer el expediente tiene que encender las alarmas de que por mucho que se vendan leyes de “eficiencia” esta no es tal si el precio a pagar por el acceso online al expediente no compensa, si este acceso empeora el conocimiento de los asuntos por problemas de la más básica accesibilidad.

Ante las nuevas ‘leyes de frontera’ de cada república independiente del LAJ y hasta lograr una básica seguridad jurídica con normativa específica de desarrollo, más allá de instrucciones de las Secretarías de Gobierno de cada Tribunal Superior de Justicia o de las guías del CETEAJE, organismo que por cierto ni siquiera tiene a bien consultar con la abogacía para sus implementaciones, es imprescindible para la abogacía que nuestros Colegios profesionales tomen cartas en el asunto y “ordenen la profesión”, como es su competencia, fijando reglas precisas amparando a sus colegiados de tal manera que no se nos impongan prácticas por los juzgados que dificulten la defensa o que impongan nuevas cargas de cumplimentación del deber de informar al cliente.

Con especial interés, velando por los beneficiarios y profesionales en el ámbito del Turno de Oficio, pues hay que recordar que la justicia debe ser gratuita para quien no disponga de recursos para litigar pero no a costa de que los abogados seamos los que tengamos que suplir la falta de interés de los órganos judiciales en procurar las copias y acceso de los expedientes a los principales afectados. También el acceso electrónico.

Todo ello, sin perjuicio de que sería deseable que se promoviese la mayor información y formación continua posible poniendo en común experiencias de usuario entre todos los operadores jurídicos, de tal manera que podamos optimizar el uso de las nuevas herramientas tecnológicas.

Y ello, para evitar no sólo que el sospechoso sino que también el abogado que se enfrenta al expediente judicial sea un “Josef K.”, de tal manera que se le condene al acusado, tal y como acuñó Kafka, “no solo inocente sino también ignorante”.

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