La resolución es la número 265/2023, de 5 de abril, de la que ha sido ponente el magistrado Joaquim Fernández Font.
La Audiencia de Gerona dicta la primera sentencia que interpreta la del TJUE sobre la comisión de apertura
Confirma la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e instrucción 4 de La Bisbal d'Empordà (Gerona) que estimó la demanda de una consumidora, quien ha estado asistida por el letrado Lluís Ferrer de Nin
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18/4/2023 06:48
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Actualizado: 13/6/2023 10:52
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La Audiencia Provincial de Gerona ha dictado la primera sentencia que interpreta la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 16 de marzo, sobre la comisión de apertura, y declara su abusividad por no probar la entidad de crédito que dicha comisión esté amparada y se corresponde con un servicio prestado.
El tribunal de la Sala de lo Civil, integrado por los magistrados Joaquim Fernández Font (presidente y ponente), Maria Isabel Soler Navarro y Jaume Masfarré Coll, se ha pronunciado así en una sentencia dictada el pasado 5 de abril (265/2023) acerca de una hipoteca suscrita en septiembre de 2008.
La Audiencia explica que la jurisprudencia del TJUE a este respecto es «clara y concluyente».
Señala que «la concesión de un préstamo no es una operación que beneficia solo al prestatario», que por esta vía obtiene una financiación y una capacidad adquisitiva que no tendría sin ella.
El tribunal destaca que la entidad financiera también «obtiene un beneficio, derivado de la retribución por la vía del cobro de unos intereses como consecuencia de la disponibilidad de un dinero por el prestatario». Además, indica que «los estudios y las gestiones de la entidad financiera previos a la concesión del préstamo, que la cláusula de apertura pretende retribuir, no se hacen solo en beneficio del prestatario, sino también del banco».
«Con estos estudios y gestiones previas, mira de asegurarse de la solvencia de su cliente a los efectos que pueda devolverle la cantidad tomada prestada y pagar los intereses convenidos. En definitiva, está cobrando por unos servicios, la finalidad de los cuales también lo favorecen», argumenta.
La Audiencia recuerda que según el criterio establecido por el TJUE en la sentencia del pasado 16 de marzo, el banco «tendrá que demostrar que las actuaciones hechas favorecen al prestatario, de forma que pueda cobrarle una comisión por un servicio prestado».
Y en este caso, la Audiencia dictamina que la realización de este servicio «no ha quedado demostrada».
Por otro lado, indica que «de la lectura de la cláusula cuestionada, no resulta ninguna información sobre qué servicio (estudios, gestión…) está remunerando».
Por todo ello, confirma la declaración de nulidad de la cláusula contractual que establece la comisión por apertura.
En la sentencia también se ha pronunciado sobre la prescripción de la acción de nulidad de la comisión de apertura. No la considera prescrita.
En este sentido, declara que «partiendo de la base de la aplicación del plazo general de 10 años del artículo 121.20 del Código Civil Catatán, el problema planteado en realidad no tiene ninguna trascendencia práctica».
Recuerda que «la Sección Primera de esta Audiencia, en muchas sentencias, ha considerado que no es posible la devolución de las cantidades pagadas haciendo aplicación de cláusulas del contrato declaradas nulas, hasta que no se ha producido esta declaración de nulidad» y por lo tanto, el inicio de la prescripción se tiene que situar en el día que se ha declarado su nulidad.
La Audiencia declara que si se aplica esta tesis, «es evidente que no se habría producido la prescripción». Pero es que, además, «descartado el TJUE que el inicio del cómputo del plazo se pueda situar en el día del pago o en el de la extinción del contrato, lo que indica que la aplicación de cualquier otra opción, singularmente la planteada por el Tribunal Supremo en una cuestión prejudicial al respecto sobre la fecha del conocimiento generalizado de su jurisprudencia o la del TJUE, lleva al mismo resultado», razona la Audiencia.
Y agrega que desde que uno u otro de estos Tribunales se ha pronunciado sobre la nulidad de ciertas cláusulas contractuales, «es evidente que tampoco habría pasado el plazo prescriptivo de 10 años que acontece aplicable».
LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA
En consecuencia, la Audiencia ha desestimado el recurso de apelación interpuesto por Caixabank contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 4 de La Bisbal d’Empordà que en noviembre de 2022 estimó la demanda de una consumidora, que ha estado asistida por el abogado Lluís Ferrer de Nin, socio-director de Ferrer Advocats, contra esta entidad.
El Juzgado declaró la nulidad de las cláusulas de imputación de gastos de la novación de hipoteca, así como de la cláusula de comisión de apertura que contiene la cláusula cuarta, y lo condenó a devolver a esta clienta 996,60 euros por la mitad de los gastos de notario y la totalidad de gastos de gestoría y registro asumidos, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de su abono por la demandante, así como 352,50 euros de gastos asumidos por la comisión de apertura, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de su abono por la consumidora.
Sentencia que confirma íntegramente.
Además, ha estimado el recurso interpuesto por la demandante contra la sentencia del juzgado y la revoca en el sentido de imponer las costas de la primera instancia al banco. El Juzgado había declarado que no procedía la condena en costas.
La Audiencia también ha impuesto a la entidad financiera las costas de la segunda instancia derivadas de su recurso. No impone las que resulten del recurso presentado por la demandante.
«EL TJUE ABRE LA PUERTA A QUE SE PUEDA RECLAMAR LA COMISIÓN DE APERTURA», DESTACA EL ABOGADO QUE HA LLEVADO EL CASO
«Es la primera resolución que yo conozca que aplica la reciente sentencia del TJUE sobre comisión de apertura, que abre la puerta a que toda persona que tenga un préstamo hipotecario pueda reclamar la comisión de apertura sin ningún tipo de barrera», declara a Confilegal el letrado Lluís Ferrer de Nin, socio-director de Ferrer Advocats.
Lluís Ferrer subraya que «la Audiencia de Gerona no considera como elemento principal del contrato la comisión de apertura, sino como un accesorio del préstamo y, por lo tanto, se puede declarar abusivo».
«El mismo Javier Orduña, magistrado emérito del Tribunal Supremo, no se cansó de repetir que la prueba era que había muchos préstamos hipotecarios sin comisión de apertura».
Este abogado recuerda que tanto la Sección Primera como la Segunda de la Audiencia de Gerona llevan años anulando comisiones de apertura y también declarando que no consideran prescrita esta acción de nulidad de dicha comisión.
A juicio de este letrado, «el plazo de prescripción podría haber sido a partir de 2020, porque fue la primera vez que el TJUE se peleó con el Tribunal Supremo».
«En España, salvo en Cataluña, son cinco años desde que se puede interponer la acción. En Cataluña son 10. El TJUE ha corregido al Supremo por segunda vez. La primera fue en 2020 y la segunda en 2023. Yo creo que el plazo se inició en 2020, pero al dudar sobre ello el propio Tribunal Supremo, también podría ser 2023», manifiesta.
Por último, señala que en el panorama actual de cláusulas abusivas, la cuestión de los plazos es «un verdadero lío». «Todos sabemos que el TJUE está pendiente de dictar otra sentencia sobre la materia plazos, y esperemos que lo solucione, aunque creo que lo tiene muy difícil».
LA DOCTRINA DEL DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA
El letrado Salvador San Onofre Fernández, de Sirera y Saval Abogados, ha hecho una valoración de esta sentencia en LinkedIn, en la que recuerda que la comisión de apertura viene regulada en la normativa sobre transparencia bancaria, y es aquella que, fijada libremente por las Entidades de Crédito con la correspondiente publicidad y siempre que retribuya un servicio efectivamente prestado, engloba cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otras operaciones de activo.
Añade que si bien su consideración como abusiva resultó controvertida por las distintas Audiencias Provinciales, que generalmente se inclinaban por considerar la misma abusiva -artículo 87.5 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLCU), la sentencia del Supremo número 44/2019, de 23 de enero, finalmente consideró que la comisión de apertura, en tanto que la fijación de su importe constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera, estaría excluida del control de abusividad por aplicación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13.
Este letrado recuerda que el TJUE, en su sentencia del pasado 16 de marzo, «ha considerado que dicha comisión es una cláusula accesoria y no principal del precio del servicio y que no está sujeta a la prohibición de control de abusividad por parte del Juez nacional por aplicación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, previsto en el sistema de protección de los consumidores».
Expresa que «superado ese escoyo, habrá que interpretar dicho alcance desde la aplicación de la doctrina del doble control de transparencia, esto es, no solo la denominada transparencia gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, y si la misma obedece o no a un servicio efectivamente prestado».
Apunta que algunas sentencias de Audiencias, como, por ejemplo, la de Palma de Mallorca (Sección Quinta), en sentencia de 15 de abril de 2021 (310/2021), después de la sentencia del TS de 23 de enero de 2019 y antes de la del TJUE 16 de marzo de 2023, han continuado manteniendo su abusividad (en una hipoteca inversa)». Cuestión que él ha tenido oportunidad de analizar en su último trabajo (realizado junto a su compañero Ismael Rodrigo Martin, pendiente de publicar: «La hipoteca inversa y el control de transparencia de cláusulas abusivas».
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