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CDL: El arbitraje que viene en Inglaterra y Gales, la revisión de la «Arbitration Act 1996» (III)
En esta tercera entrega el columnista, Josep Gálvez, abogado español y "barrister" en Londres, explica los pormenores del arbitraje en Inglaterra y Gales.
25/4/2023 06:49
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Actualizado: 25/4/2023 11:29
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Sir Robert Edgar Megarry fue un relevante ‘barrister’ y juez británico cuyas divertidas anécdotas aún se cuentan durante los cenáculos de la profesión que se celebran en la capital.
Y es que este juez de orígenes en Irlanda, de gran bigote y aún mayor corazón, participó en algunos de los casos más famosos del siglo XX, como por ejemplo cuando en 1977 se negó a conceder a los Beatles una ‘injunction’ para prohibir la venta de un disco no autorizado basado en grabaciones de sus ensayos.
Pues bien, contaba el bueno de sir Robert que en Irlanda del Norte existía un sistema tradicional de resolución de conflictos mediante arbitraje digamos que “poco usual” para los estándares actuales.
Según parece, esta práctica arbitral consistía en que las partes en liza se sentaban una frente a la otra en una larga mesa y colocaban frente a cada una un grano de maíz.
A continuación, se extendía un reguerillo de avena entre los litigantes, desembocando este particular camino frente a cada uno de esos granos de maíz.
Y entonces es cuando se abrían las puertas, apareciendo solemnemente el árbitro en la sala, haciéndose un silencio sepulcral entre todos los presentes, mientras procedía a presidir la mesa.
Una práctica arbitral en el pasado comprendía la utilización de un pavo como el de la foto.
En efecto, según la práctica del lugar, soltaban a un pavo en el centro de la mesa y así, mientras el animal iba soltando glugluteos, sin duda equiparándose a la verborrea legal, el caso se iba resolviendo picotazo a picotazo, dirigiéndose el bicho ahora hacia un lado, ahora hacia el otro.
Y así el caso planteado ante el árbitro emplumado era finalmente resuelto cuando uno de los dos granos de maíz era finalmente engullido por el animal, siendo declarado victorioso aquél cuyo grano había sido picoteado en primer lugar.
No sé si el proyecto de revisión de la Arbitration Act 1996 va a incorporar una propuesta de vuelta al arbitraje gallináceo, pero a nosotros nos toca volver a la importante decisión del Tribunal Supremo del Reino Unido en el asunto Enka contra Chubb que, como recordarán, dejamos colgada la semana pasada.
A VUELTAS CON EL ASUNTO ENKA VS CHUBB
Recapitulemos: a principios del año 2016 se produce un incendio en la central eléctrica de Berezovskaya, Rusia, provocando graves daños.
Así que, tras pagar las correspondientes indemnizaciones, la aseguradora Chubb inicia un procedimiento arbitral en Moscú contra varias compañías consideradas responsables de los daños.
Entre estas demandadas está Enka, una compañía subcontratista turca que, lejos de achantarse a la reclamación, con visión de juego decide iniciar un proceso judicial contra Chubb ante los tribunales ingleses.
Enka alega en su demanda que había sido contratada por la compañía encargada del diseño y construcción de la planta eléctrica mediante un acuerdo que preveía que las disputas se resolvieran mediante arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en inglés y con sede del arbitraje sería Londres.
Y además, como cereza del pastel, Enka solicita una ‘anti-suit injunction’, es decir, una orden judicial que impida a Chubb seguir el proceso arbitral en Rusia.
Pero en este asunto la cuestión que subyace es determinar la ley aplicable al convenio arbitral ya que nada se dice en el contrato. Y es que aplicar la ley rusa o la ley inglesa a la cláusula arbitral lleva a soluciones muy distintas.
Por tanto, los tribunales ingleses debían optar por aplicar al convenio arbitral el mismo régimen que para el contrato principal o, por el contrario, debían acudir el criterio de la sede y, en consecuencia, aplicar la ley inglesa al convenio arbitral.
Así, en la primera instancia el juez Mr Justice Baker de la ‘High Court’ en la sentencia Enka v Chubb [2019] EWHC 3568 (Comm) les dice a las partes que se vayan de vuelta a Moscú y que los tribunales ingleses no están para estas cosas mediante la fórmula clásica del ‘forum non conveniens’.
Pero obtenido el permiso para recurrir, en la segunda instancia, la ‘Court of Appeal’ estima la apelación de Enka y resuelve, ojo al dato, que, a menos que haya una elección expresa de ley, la presunción es que las partes han querido que el convenio arbitral se rija por la ley de la sede.
En consecuencia el tribunal concluyó en Enka v Chubb [2020] EWCA Civ 574, que la cláusula arbitral en el caso de Enka contra Chubb debía regirse por la ley inglesa como ley de la sede londinense acordando además la ‘anti-suit injunction’ contra la aseguradora.
Y como ya sabemos, la aseguradora decidió entonces recurrir la decisión ante la más alta instancia del país.
LA POLÉMICA DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO DEL REINO UNIDO EN EL ASUNTO ‘ENKA V CHUBB’.
Pues así fue como la cuestión se elevó ante los jueces del Supremo quienes tenían ante si una importantísima decisión que ha marcado el devenir arbitral inglés, siendo actualmente la ‘leading authority’ para determinar la ley aplicable de un acuerdo de arbitraje.
En efecto, en la histórica sentencia Enka v Chubb [2020] UKSC 38, fechada el día 9 de octubre de 2020, el Tribunal Supremo del Reino Unido desestimó el recurso interpuesto por Chubb contra la decisión de la ‘Court of Appeal’, dando la razón a Enka.
La cuestión, como se imaginarán, es que el altísimo tribunal difiere y mucho respecto de los razonamientos alcanzados por sus colegas de apelación, que es donde está el meollo del asunto.
Y es que en la sentencia dictada por Lord Hamblen, con la que coincidieron Lord Leggatt y Lord Kerr), la mayoría de los jueces del Tribunal Supremo concluyó que, en ausencia de una elección expresa al convenio arbitral debe aplicarse la ley del contrato principal.
Así la sentencia estableció una serie de principios que deben aplicarse para determinar la ley aplicable a un acuerdo de arbitraje y que trataré de resumir a continuación.
IMPORTANTE AVISO A LITIGANTES ANTE LOS TRIBUNALES DE INGLATERRA Y GALES
En primer lugar, el Tribunal Supremo sentenció que la ley aplicable a un acuerdo de arbitraje debe determinarse aplicando las normas de conflicto propia del ‘common law’ inglés y no mediante el Reglamento Roma I, lo que es una clara muestra de por dónde van los tiros tras el Brexit.
Por tanto, nada de acudir al régimen de la UE, sino al viejo sistema inglés cuyas normas determinan que el acuerdo de arbitraje está sujeto o bien a la ley elegida por las partes, o en su defecto, al sistema jurídico con el que el acuerdo de arbitraje presente los vínculos más estrechos, (‘most closely connected’).
Pero lo más importante seguramente es que, en aquellos casos en que las partes no hayan especificado la ley aplicable al convenio arbitral, la posición por defecto del derecho inglés es que la ley aplicable al contrato principal también se aplicará al acuerdo de arbitraje, sin perjuicio de que haya una ley con vínculos más estrechos.
Esta solución se entendió como un tirón de orejas del Tribunal Supremo a la ‘Court of Appeal’ por entender que el tribunal de apelación había ido demasiado lejos en la separabilidad entre contrato principal y convenio arbitral, rechazando así la aplicación sistemática de la ley de la sede.
Y es que como el Supremo advirtió, resulta improbable que un contrato contenga un acuerdo de arbitraje bajo un régimen jurídico distinto al del contrato principal, por lo que es razonable que se les aplique la misma ley, salvo que exista pacto en contrario o una ley con vínculos más estrechos que justifique esa distinción.
En fin, aunque la sentencia en ‘Enka v Chubb’ encierra muchísimas otras cuestiones candentes para el arbitraje en Inglaterra y Gales, lo dejaremos aquí de momento no sin antes volver a la anécdota del arbitraje gallináceo.
UNA ACCIÓN NULIDAD CONTRA EL PAVO ARBITRAL
Según contaba divertido Sir Robert Edgar Megarry, en una ocasión el perdedor en uno de estos arbitrajes decidió impugnar el proceso y acudió a los tribunales ordinarios de su Graciosa Majestad para solicitar la nulidad del proceso.
Aunque se desconocen los exactos motivos alegados en la demanda de nulidad, se sospechaba de cierta parcialidad del árbitro por un determinado tipo de grano, lo que hizo al pollo decantarse por uno de los contendientes.
En cualquier caso, la cuestión es que al enterarse el Lord Presidente del Tribunal de que se había interpuesto una demanda contra un laudo arbitral, la desestimó rápidamente casi al instante, habida cuenta de la tradicional defensa del arbitraje por los jueces británicos.
Según parece, al conocer la decisión en la misma sala del juicio, uno de los ‘barristers’ susurró lánguidamente a su colega:
— Ciertamente, el Lord Presidente confirma al pavo (‘Certainly, the Lord Chief Justice affirms the turkey’).
Seguiremos la semana que viene.
Hasta entonces mis queridos anglófilos.
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