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Justicia, seguridad jurídica y ‘conciencia jurídica universal’

El magistrado Manuel Jaén Vallejo aborda en su columna sobre las cuestionadas leyes argentinas de punto final y de obediencia debida, así como las sentencias que concluyeron afirmando su inconstitucionalidad, planteándose la difícil cuestión de si toda ley es derecho o, más exactamente, si una ley extremadamente injusta es derecho.

22/7/2023 06:31

Actualizado: 22/7/2023 02:45

En las últimas sesiones del seminario de derecho penal y filosofía jurídica de este curso académico, seminario que, dirigido por el Profesor Enrique Bacigalupo, se viene celebrando desde 1983, los últimos 25 años en el Instituto Universitario de Investigación Ortega-Marañón, siguiendo el precedente de von Liszt (1888), de cuyo seminario formaron parte Gustav Radbruch, Eberhard Schmidt y Luis Jiménez de Asúa, y con la experiencia de aquel en los seminarios alemanes de Hans Welzel y Armin Kaufmann, a finales de la década de los 60 y principios de los 70, así como su experiencia también en el seminario de Luis Jiménez de Asúa, en la Universidad de Buenos Aires, sin duda influenciado este último por la Institución Libre de Enseñanza, inspirada en las ideas de Francisco Giner de los Ríos, pudimos debatir sobre las cuestionadas leyes argentinas de punto final y de obediencia debida, así como las sentencias que concluyeron afirmando su inconstitucionalidad, planteándose la difícil cuestión de si toda ley es derecho o, más exactamente, si una ley extremadamente injusta es derecho, cuestión no fácil, sobre la que he querido escribir estas breves líneas, a fin de sugerir una reflexión en este período estival, próximo a las vacaciones.

La justicia es uno de los temas más debatidos y polémicos de todos los tiempos, sobre el que tantos filósofos han escrito, desde los clásicos pensadores griegos, que ya consideraban que la justicia y la ley eran el centro de la cultura humana, filósofos romanos, como Cicerón, que entendía que la ley llevaba implícitos conceptos tales como lo verdadero y lo justo, pues de lo contrario no se la podía considerar como ley, o teólogos como Santo Tomás de Aquino, para quien la ley sólo puede ser expresión de la razón, dirigida al bien común, aunque siempre sin perder de vista la ley divina, sin olvidar al jurista romano Ulpiano, para quien las máximas del derecho eran vivir honestamente, no dañar a nadie, y dar a cada uno lo suyo.

Pero si no es fácil conocer el sentido de lo justo, tampoco lo es conocer qué es lo injusto, aunque ya desde tiempos remotos se ha venido manteniendo que las leyes injustas no son leyes.

Así, por ejemplo, San Agustín, desde la perspectiva de un derecho natural superior, como otros teólogos y filósofos, podía afirmar que la oposición de la ley con ese derecho natural la convertía en injusta y, por tanto, dejaba de ser ley, y no tenía que obedecerse.

Y ya desde otro parámetro diferente al derecho natural, el filósofo Recasens Siches decía que si, como ocurre con las normas de los Estados totalitarios, nos hallamos ante normas que no reconocen a sus destinatarios como seres humanos, como personas con dignidad, entonces eso no es Derecho, es decir, no se trata ya de decir en tal caso si es derecho injusto o menos justo, sino, lisa y llanamente, que no es Derecho.

Por tanto, si las normas implican la negación de la dignidad del ser humano, no se puede afirmar que las mismas sean normas jurídicas (“Revisión sobre el problema del «derecho injusto»”, 1966).

¿Puede afirmarse hoy que no toda ley es Derecho?

Desde luego, si partimos de la base de que ley y justicia son una misma cosa el problema desaparece, aunque con el riesgo de que «todo vale». Pero hoy, en el marco del Estado democrático de Derecho, en donde no se puede desconocer la conexión entre el derecho positivo y ciertos principios superiores reconocidos en tratados internacionales, que tienen carácter vinculante y, por tanto, no pueden ser ignorados por los legisladores nacionales, una ley que contraviniera esos principios podría catalogarse de extremadamente injusta y, por tanto, no sería derecho.

es que, como decía Gustav Radbruch, por seguridad jurídica debe prevalecer la ley, pero cuando la ley es extremadamente injusta, esta ha de ceder ante la justicia, porque entonces tal ley no sería Derecho.

Se trata, pues, de la conocida «regla Radbruch» (“Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht”, en Süddeutsche Juriste-Zeitund, 1946).

Radbruch fue un jurista íntegro, uno de los pocos penalistas/filósofos que supo oponerse firmemente al nazismo, frente a la postura silenciosa de muchos otros penalistas alemanes, e incluso de otros que apoyaron el nacionalsocialismo, como el caso de Dahm y Schaffstein, incluso de Mezger, aunque aquellos tacharon a este de «blando» (v. Cano Paños, M.A., La ciencia del Derecho penal durante el nacionalsocialismo, tirant lo blanch, 2022), lo cual no deja de ser hoy un verdadero elogio para él, todo ello con independencia además de las numerosas contribuciones que hizo este autor a la dogmática, y cuyo tratado de derecho penal, traducido por Arturo Rodríguez Muñoz, y publicado en 1956, tanta influencia ha tenido en nuestro país.

La «fórmula Radbruch» ha permitido, desde la perspectiva de protección de los derechos humanos, alcanzar soluciones justas, por encima de las legislaciones nacionales, esto es, del derecho positivo, y ello sobre la base de la intolerancia, vinculada esta al grado de injusticia de la ley, que permite que el juez pueda dar prioridad a la justicia por encima de la seguridad jurídica, si la norma a aplicar por el juez es palmariamente arbitraria o injusta.

Intolerancia que es la regla que ha sido utilizada por las Cortes Supremas de Alemania y Argentina, en casos de especial relevancia en ambos países.

Así, en el caso de Alemania, el Tribunal Constitucional primero, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos después, confirmaron las condenas a prisión dictadas por los tribunales de Berlín, tanto contra los autores mediatos de las muertes producidas por los guardas de frontera de aquellos ciudadanos de la República Democrática (RDA) que intentaron cruzar la frontera hacia la Alemania federal, como contra los propios guardas de frontera, esto es, los ejecutores de las ordenes emanadas de aquellos, apreciándose, en contra de la pretendida aplicación del derecho positivo vigente en la República Democrática de Alemania, que según la Ley de Frontera era posible el empleo de armas de fuego en tales supuestos, la flagrante vulneración de los derechos humanos, principalmente el derecho a la libertad de movimiento y el derecho a la vida.

Del mismo modo, se rechazó también el argumento de los demandantes de vulneración del principio de irretroactividad de la ley penal, basado en que los tribunales que los habían condenado habían realizado una interpretación de las normas aplicables distinta a la que regía en el momento de los hechos, de manera que el derecho vigente entonces no era otro sino el derecho interpretado por los órganos competentes en aquel momento, no el interpretado en el futuro, oponiendo a ello, tanto el Tribunal Supremo federal de Justicia (BGH) como el Tribunal Constitucional federal (BVerfG), que la confianza que deriva del principio de irretroactividad de la ley penal no comprende la aplicación en el futuro de una justificación – como la pretendida – que es contraria a los derechos humanos.

Excluida la irretroactividad

Queda excluida, pues, tal irretroactividad, derivada del principio de legalidad penal, en supuestos de contradicción con los derechos humanos, conclusión alcanzada también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que rechazó la alegada vulneración del art. 7.1 del Convenio de Derechos Humanos (principio de legalidad).

Dicho de otro modo, la exigencia de que la ley penal sea una ley previa, vigente al momento de comisión del delito, debe entenderse en el sentido de que esa ley previa sea una ley legítima, esto es, conforme al derecho penal internacional y la protección de los derechos humanos.

En definitiva, en hipótesis como las planteadas es evidente que las leyes cuya aplicación se pretendía para evitar las condenas de quienes habían dado las órdenes de disparar como de sus ejecutores, no eran derecho, por ser extremadamente injustas, por lo que debían ceder ante otras normas justas, respetuosas de los derechos humanos.

Y en el caso de Argentina, la Sentencia de la Corte Suprema, de 14 de junio de 2005, declaró la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y de obediencia debida, por cuanto que, frente a las alegaciones de los recurrentes en el sentido de que tales leyes eran de amnistía que perseguían lograr la concordia social y política, y que al haberse aplicado retroactivamente una norma penal, como la convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, se había vulnerado el principio de legalidad, al momento en que fueron sancionadas aquellas leyes había normas de jerarquía superior, como los arts. 29, 108 y 116 de la Constitución argentina, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 1978, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP), de 1976, que prohibían el dictado de disposiciones cuyo efecto fuera impedir la investigación y eventual sanción de graves violaciones de los derechos humanos, por lo que ambas leyes, ya en el momento de su sanción, eran inconstitucionales. La aplicación retroactiva, pues, de la jurisprudencia de la Corte Suprema no estaba alcanzada por la prohibición de retroactividad de la ley penal.

También aquí, pues, puede afirmarse que tales leyes argentinas de punto final y de obediencia debida, derecho positivo, pues, no eran Derecho, pues las mismas, al impedir la investigación y juzgamiento de graves violaciones de derechos humanos, eran unas leyes extremadamente injustas.

Por tanto, la ley debe ser compatible con los «valores universales» expresados a través de la protección internacional de los derechos humanos, razón por la que el TEDH rechazó la pretendida justificación de las órdenes dadas a los guardias de frontera para disparar en caso de que se cruzara esta sin autorización, órdenes que constituían una violación de la obligación de respetar las normas del derecho internacional relativas a la protección de los derechos humanos, además de otras obligaciones internacionales de la RDA, que había ratificado incluso el PIDCyP.

Esa misma comprensión de la ley es la que permitió en el caso resuelto por la mencionada Sentencia de la Corte Suprema de Argentina que se pudiera continuar con la persecución de los delitos de tortura y desaparición forzada de personas, a la que se refería aquella, declarando la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y de obediencia debida que la imposibilitaba.

Las anteriores resoluciones, de los tribunales alemanes y de la Corte Suprema argentina, así como del TEDH, en buena medida con aplicación de la «fórmula Radbruch», supusieron una solución justa de las cuestiones planteadas, que no era otra, en definitiva, sino la de evitar la impunidad de comportamientos que chocan con la «conciencia jurídica universal», expresada en numerosos instrumentos internacionales dirigidos a la protección de los derechos humanos.

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