Se ha pronunciado así en una sentencia en la que confirma la del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gerona que estimó la demanda de la consumidora, quien ha estado asistida por el letrado Lluís Ferrer de Nin.
La comisión de apertura será nula si el banco no acredita haber informado antes al consumidor de los servicios que incluía, concluye la Audiencia de Gerona
Da nuevos argumentos que conducen a declarar la no transparencia de esta cláusula de comisión de apertura
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12/10/2023 06:30
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Actualizado: 12/10/2023 08:52
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La Audiencia Provincial de Gerona considera que la comisión de apertura será nula si el banco no acredita haber informado antes al consumidor de los servicios que incluía.
Así lo ha dictaminado la Sala de lo Civil (Sección Primera) en una sentencia dictada el pasado 6 de septiembre (629/2023) y notificada esta semana, que firman los magistrados Carles Cruz Moratones (presidente) y Rebeca González Morajudo (ponente).
En ella, la Audiencia confirma la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gerona que declaró nula la cláusula de comisión de apertura de un contrato de préstamo hipotecario y condenó a la entidad financiera a abonar al cliente 1.050 euros, más intereses legales.
Dicha cláusula decía que “en concepto de comisión de apertura, se devengará el 0,50 por 100, por una sóla vez, calculada sobre el principal de la operación, liquidándose a la formalización del préstamo”.
Ahora, la Audiencia ha desestimado el recurso de apelación que interpuso Unicaja contra esa resolución, y confirma la nulidad de la cláusula por falta de transparencia.
Con imposición de las costas al banco.
El magistrado Javier Ramos de la Peña ha formulado un voto particular. Considera que la cláusula por la que se establece dicha comisión de apertura es válida.
“Estábamos esperando ansiosamente los argumentos de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona porque sus resoluciones anteriores siempre han sido respetuosas con la jurisprudencia del TJUE”, declara a Confilegal el abogado que ha llevado el caso, Lluís Ferrer de Nin, socio-director de Ferrer Advocats.
Este letrado destaca que la AP de Gerona “no esquiva la dicotomía entre la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 y la del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, sino que coge el toro por los cuernos y dice que aunque la doctrina del TJUE se cita en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia del Tribunal Supremo, no se traslada a la ‘ratio decidendi’.
Lluís Ferrer de Nin señala que la conclusión de esta sentencia, que puede servir para todos los casos, es que “si no se acredita el ofrecimiento de información al consumidor sobre los concretos servicios prestados que se retribuyen con la cláusula de apertura, difícilmente podía aceptar esta cláusula”.
“Como no se puede realizar un control de proporcionalidad del importe cobrado, ni por el consumidor ni por el juzgador, no puede considerarse transparente y se anula”, agrega.
Este abogado pone en valor la “audacia” de la Audiencia de Gerona, que ha venido a decir en esta sentencia lisa y llanamente que el Tribunal Supremo conoce la doctrina del TJUE, pero hace oídos sordos para resolver el caso.
La Audiencia de Gerona dictó el pasado mes de abril la primera sentencia que interpretó la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del pasado 16 de marzo sobre la comisión de apertura. Declaró su abusividad por no probar la entidad de crédito que dicha comisión esté amparada y se corresponde con un servicio prestado. Un caso que también llevó Ferrer de Nin.
Además, esta Audiencia Provincial fue la primera que se pronunció tras la polémica sentencia del Tribunal Supremo, del pasado 29 de mayo, sobre la comisión de apertura. Como informó Confilegal, en las resoluciones a raíz de dos pleitos planteados también por este letrado, no aplicó el fallo del TS, sino que continuó siguiendo el criterio establecido por el TJUE en marzo.
LA ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL
En su nueva resolución, la Audiencia alude a la sentencia del Supremo 816/2023, de 29 de mayo “(de momento solo una en esta materia), y declara que la doctrina europea que se recoge en dicha resolución no se traslada a la ‘ratio decidendi’.
“Cuando se habla de buena fe respecto a que el prestamista podía esperar razonablemente que el consumidor aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual, debemos apuntar que si no se acredita ninguna información ofrecida al consumidor sobre los servicios prestados que se retribuyen con la cláusula de apertura, difícilmente podía aceptar esta cláusula”, subrayan los magistrados.
“Es más bien una aceptación por resignación, dado que prácticamente todas las entidades la integraban en la escritura (salvo los denominados clientes preferentes)”, añaden.
Asimismo, sobre lo declarado por el Supremo de “no causar un desequilibrio importante entre las partes” respecto a los derechos y obligaciones de las mismas en el contrato en relación a una desproporcionalidad del importe cobrado al consumidor, la Audiencia de Gerona destaca que no es posible hacer un control de
proporcionalidad del importe cobrado al consumidor porque no hay ninguna
estadística que permita ni al juzgador, ni al consumidor, contrastar para
poder afirmar si es o no desproporcionado su importe.
EN EL CASO ANALIZADO NO SE HA ACREDITADO NINGUNA INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR
Sobre el caso analizado concluye que no se ha acreditado ninguna información al consumidor. No consta documentación precontractual aportada y tampoco la propia escritura notarial la contiene al respecto de dicha cláusula de apertura.
En virtud de lo expuesto, de todo lo argumentado en esta resolución y tras una análisis detallado y singularizado del caso en cuestión, hace hincapié en que “no hay una solución unívoca en esta materia”, y que no puede concluir que la cláusula de comisión de apertura analizada supere el control de transparencia (material) que se debe exigir en aplicación de la doctrina del TJUE, que sigue aplicando en sus propios términos.
Finalmente, la Audiencia de Gerona remata aludiendo al artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a la propia doctrina del TS en la sentencia 419/2017, de 4 de julio, exponentes del principio de primacía del Derecho comunitario y de la jurisprudencia del TJUE en materia de consumo.
La sentencia todavía no es firme. Contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
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