El abogado que ha llevado los casos, Lluís Ferrer de Nin, socio-director de Ferrer Advocats, celebra que la Audiencia "haya aplicado correctamente la primacía del derecho comunitario y de la jurisprudencia del TJUE".
La Audiencia de Gerona pasa por alto la reciente sentencia del Supremo sobre la comisión de apertura y sigue al TJUE
Así lo ha hecho en dos sentencias, que, además, son las primeras en las que se ha pronunciado una Audiencia Provincial tras el fallo del TS
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10/6/2023 06:30
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Actualizado: 13/6/2023 10:52
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La Audiencia Provincial de Gerona no aplica el reciente fallo del Tribunal Supremo (TS) sobre la comisión de apertura. Continúa siguiendo el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la resolución del pasado 16 de marzo (asunto C-565/21).
Es la primera Audiencia Provincial que se pronuncia tras la polémica sentencia del Supremo, de 29 de mayo, que empezó a conocerse el día 31 y que el 1 de junio saltó a primera hora de la mañana a primera plana de los medios de comunicación.
La Sala de lo Civil de la Audiencia de Gerona dictó el 1 de junio dos sentencias que anulan la comisión apertura del Banco Sabadell, S.A. en dos contratos de préstamo hipotecario. Desestiman los recursos de apelación interpuestos por la entidad bancaria frente a las resoluciones de primera instancia.
Son las número 427/2023 y 432/2023. Las firman los magistrados Carles Cruz Moratones (presidente y ponente), Rebeca González Morajudo y Javier Ramos de la Peña.
Y condenan al banco al pago de las costas.
Las resoluciones todavía no son firmes. Contra las mismas cabe recurso de casación y también extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo.
Ambos casos los ha llevado el letrado Lluís Ferrer de Nin, socio-director de Ferrer Advocats, quien celebra que la Audiencia de Gerona «haya aplicado correctamente la primacía del Derecho comunitario y de la jurisprudencia del TJUE, que obliga a los jueces a aplicar el Derecho de la Unión», según declara a Confilegal.
Esta Audiencia también fue la primera que interpretó la resolución del TJUE sobre la comisión de apertura, en una sentencia dictada el 5 de abril (265/2023), dando la razón a una consumidora, como informó Confilegal en su día. Un caso que también lleva Lluís Ferrer de Nin.
LOS CASOS ANALIZADOS
En la primera sentencia, la Audiencia confirma la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gerona, que en septiembre de 2022 estimó la demanda de un consumidor contra el Sabadell y declaró la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y reclamación de posiciones deudoras del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en abril de 2021 y su eliminación del mismo.
En consecuencia, condenó a la entidad financiera a pagar 838,41 euros y 360,61 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde el cobro de la comisión.
En la segunda resolución, la Audiencia ratifica la del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de la Bisbal d’Empordà (Gerona) que en enero de 2023 estimó la demanda de una consumidora.
Respecto al contrato de préstamo hipotecario firmado el 16 de abril de 2023, declara la nulidad de la comisión de apertura y condena al banco a pagar a la demandante 1.080 euros, más el interés legal desde que fue pagada.
También declara la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras, de 18,03 euros.
Y sobre otro contrato de préstamo hipotecario firmado el 17 de abril de 2008, declara la nulidad de la comisión de apertura y condena al Sabadell a pagar a la demandante 320 euros, más el interés legal desde que fue pagada.
Asimismo, declara la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras, de 30 euros.
En ambas resoluciones recuerda que la sentencia del TJUE de marzo ha venido no solo a ratificar su anterior resolución sobre la misma comisión (de 16 de julio de 2020), sino «a reforzar más las exigencias para poder considerar no abusiva dicha cláusula».
El tribunal señala que los tres ejes fundamentales de la sentencia del TJUE se pueden resumir: primer, en insistir en que no es una condición esencial del contrato; segundo, en que el consumidor tiene que haber comprendido la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida del gasto atribuido a dicha cláusula.
En tercer lugar, que el juez nacional tiene que efectuar un control efectivo para poder comprobar que no existe desproporción entre los servicios prestados para justificar tal comisión; o bien que su importe sea desproporcionado en relación a la cuantía del préstamo.
Y añade aquello tan importante -apunta la Audiencia- de que el hecho de que «una normativa nacional (como pasa a la española) que defina lo contenido de la comisión por apertura no justifica por sí sola que se pueda declarar válida esta cláusula, como justificaba el planteamiento de la cuestión prejudicial».
En consecuencia, la Audiencia de Gerona dictamina que «hay que seguir aplicando el mismo criterio sostenido por este Tribunal hasta ahora, porque no constan acreditados cuáles y de qué clase han sido los servicios prestados a la parte demandante, y confirma la decisión del juez de instancia, «sin olvidar la primacía del Derecho europeo que incluye la jurisprudencia TJUE sobre el derecho nacional (artículo 4 bis de la LOPJ)».
PARA EL ABOGADO, LA AUDIENCIA «HACE UNA DECLARACIÓN DE INTENCIONES PASANDO POR ALTO LA SENTENCIA DEL TS»
Este letrado no tiene «ninguna duda» de que la Audiencia conocía la nota del Gabinete Técnico del TS cuando dictó estas sentencias que «aplican directamente la jurisprudencia de Luxemburgo y no citan para nada al Supremo».
Para Lluís Ferrer, «la Audiencia hace una declaración de intenciones pasando por alto la sentencia del Tribunal Supremo y hace valer el principio de primacía del Derecho comunitario».
«No es casualidad que el fundamento de la sentencia acabe con el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que “los jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del TJUE”, subraya este abogado.
Y apunta que la Audiencia interpreta correctamente la legislación europea empezando por el Tratado de la Unión, artículo 19.1, y también la legislación española y la Ley Orgánica del del Poder Judicial (LOPJ), artículo 4 bis.
Este jurista señala que tras la última sentencia del Supremo sobre comisión de apertura, «otros jueces también están siguiendo el criterio de TJUE, como ha ocurrido en una resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 Bis de Alicante y otra del Juzgado mixto número 2 de Olot (Gerona)».
Augura Lluís Ferrer que «las nulidades de la comisión de apertura irán en aumento, dado el poco fundamento jurídico de la sentencia del Supremo de 29 de mayo».
POSIBLE DENUNCIA ANTE LA COMISIÓN EUROPEA, COMO OCURRIÓ CON EL IRPH
Como recuerda, esta primacía del Derecho comunitario empezó a darse a conocer con fuerza con la sentencia del TJUE de 15 de julio de 1964 (C-6/64). Luego, en sentencia de 6 de octubre de 2009 (C-40/08, apartado 52), dice que «dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13 otorga a los consumidores, procede declarar que el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público».
Lluís Ferrer de Nin señala que no es un principio nuevo, sino que el TJUE, en una sentencia de 9 de marzo de 1978 (C-106/77), ya dictaminó que el juez nacional y también los magistrados del Supremo están obligados a aplicar íntegramente el Derecho comunitario.
Tras ello, prosigue el letrado, la Gran Sala del TJUE, en su sentencia de 22 de junio de 2010 (C-188/2010), sentó cátedra de la siguiente forma: «El Tribunal de Justicia ya ha estimado que el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada de oficio, en caso de necesidad, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional».
A juicio de Lluís Ferrer de Nin, «no se entiende, jurídicamente hablando, la postura del Tribunal Supremo, que parece hacer lo posible para esquivar todas las sentencias del TJUE».
«Primero ocurrió con la sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 16 de julio de 2020, con la presentación de una cuestión prejudicial del propio TS y después, esquivando de 16 de marzo de 2023, que es un innegable correctivo al Tribunal Supremo», precisa.
Este abogado manifiesta que «es sorprendente que escasos días después de la sentencia del TJUE, del pasado 29 de mayo, el Supremo dictara otra favoreciendo claramente al sector bancario».
Dicha sentencia, en opinión de este letrado, «no respeta la jurisprudencia del TJUE, pero tampoco la doctrina del propio Supremo, al haber hecho de tercera instancia, ya que entra a valorar los hechos declarados probados por el Juzgado de Mahón y por la Audiencia de Palma de Mallorca».
Este jurista considera que es «muy posible que se denuncie esta mala práctica del Supremo ante la Comisión Europea, por no seguir de reiterada la doctrina del TJUE, como ya ocurrió en materia de IRPH».
«Pero la peor sanción para el Supremo es la pérdida de legitimidad», sentencia Lluís Ferrer de Nin.
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